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Posts Tagged ‘Privacidad e Intimidad’

La Corte Suprema (CS), en estas últimas semanas decidió publicar dos casos relativos a la interpretación del principio de autonomía personal (AP) consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional (CN). Uno ya lo hemos comentado y en cuanto al otro, “U.V”, va alguna reflexión a continuación (texto de la sentencia y trámite al interior de la Corte)

Antes mencionamos que el fallo ya tiene, de la siempre activa y rápida de reflejos blowgófera argentina, varias entradas. Rondina hace su comentario con crítica punzante, junto con VTC de Todo sobre la Corte con un título que evidencia la rigidez de la decisión de la CS y Paolatonio en su blog también hace lo propio.

La CS debió decidir, en el caso “U.V”, respecto al alcance del principio de autonomía en relación a la vida familiar y las decisiones que deben ser tomadas por los padres que la constituyen. En concreto la CS analizó si la decisión tomada, por los padres del menor U.V., de no vacunarlo se encontraba dentro de los límites impuestos por el art. 19 a la autonomía personal.

Son dos los argumentos que utiliza la CS para ordenar la vacunación del menor: (i) la decisión de los padres del menor va más allá de los límites del art. 19 a la autonomía personal y (ii) el interés superior del niño en tener el cuidado de su
salud e integridad física de acuerdo a los instrumentos de protección de los derechos humanos, junto con diversas normas infraconstitucionales.

Entiendo que la CS, de hecho, resuelve el caso con el argumento (i). Allí es donde encuentra apoyatura su decisorio. Vale decir el argumento (i) es el holding del caso y el argumento (ii) es obiter dicta. En otro nivel de análisis entendemos que, de acuerdo a los argumentos dados por la CS, la opción menos endeble hubiese sido resolver el caso a partir del argumento (ii), donde la limitación a la autonomía personal hubiese encontrado razones de mayor peso para ser limitada.

Ahora bien, el punto es interpretar cuál fue la argumentación para determinar el límite del art. 19 a la AP que está dado por la frase “ni perjudique a terceros”. Veamos los párrafos pertinentes:

“…el derecho la privacidad -por definición propio exclusivo de cada persona- se extiende situaciones en que alcanza a dos o más personas que integran un núcleo familiar erigiéndose en el derecho la privacidad de ese grupo…” (cons. 10)

Y de allí:

“…la decisión adoptada por los recurrentes al diseñar su proyecto familiar afecta los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda la comunidad y compromete la eficacia del régimen de vacunaciones oficial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas del articulo 19…” (cosn. 11)

Dos son los óbices que la Corte, en voto unánime, encuentra –y se auto impone-:

(a)    por un lado realiza una interpretación, del límite del art. 19 a la AP, desde el normas infraconstitucionales. Es decir que dota de contenido a términos de la Constitución Nacional a partir de normas de inferior jerarquía. Cuando llevar adelante “la interpretación de una norma fundamental” es realizar una lectura desde la Constitución hacia y del ordenamiento infracostitucional, nunca en sentido contrario. Allí el primer inconveniente de la Corte. Auto impuesto, insistimos.

(b)   Por otro lado, y aquí citamos a Alexy, Bernal Pulido, Clérico & Cia., en un conflicto de derechos la premisa es buscar el mayor grado de cumplimiento/satisfacción de los principios-derechos en juego. Buscar un equilibrio en el conflicto. Lo cual supone indagar en la búsqueda de medios alternativos menos lesivos de la AP frente a la regulación estatal que impone la obligatoriedad de vacunación. No obstante para este cometido el Tribunal restringe su competencia –cons. 12 último párrafo-  afirmando que no le es dado controlar la oportunidad, mérito o conveniencia del medio empleado (“régimen tuitivo” citado en el considerando 12) para obtener el fin buscado (“protección de la salud pública”).

En definitiva, una decisión, mal fundada, en orden al contenido del límite al art. 19. Una interpretación de una garantía frente a las intromisiones estatales realizada de manera mezquina y, peor aún, a partir de normas infraconstitucionales. En la interpretación que la Corte está desarrollando del art. 19, entiendo, esta sentencia se esgrime como un retroceso.

*

En relación al principio de proporcionalidad dejamos a disposición este interesante paper sobre el tema: “El principio de proporcionalidad y de razonabilidad como límite constitucional  al poder del Estado: un Estudio comparado

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Los casos que generan doctrina fijando el alcance de derechos fundamentales son tan importantes como la interpretación que un Tribunal Constitucional haga de la norma de base. La Corte Suprema argentina (CS) en el caso “Albarracini”, a diferencia del caso “Bahamondez” (un precedente de similares –no iguales- características), tenía “un buen caso” para trabajar la aplicación del artículo 19 frente a la decisión de un paciente de no recibir tratamiento, frente a situaciones que ponen en peligro su vida.

Los hechos: (i) el paciente a raíz de una herida de bala se encuentra internado y los médicos determinaron la necesidad de realizar una transfusión de sangre, dado su estado crítico, (ii) Pablo Albarracini había dejado un documento (de marzo de 2008) certificado por escribano público en el cual expresa la no aceptación de “transfusiones de sangre…bajo ningún concepto aunque el personal médico las crea necesarias para salvarle la vida” fundado en su pertenencia a los Testigos de Jehová, (iii) el paciente se encuentra en estado de inconsciencia para decidir sobre su salud y, finalmente, (iv) no existía un acto de voluntad posterior que revocara dicha decisión. Es decir, un caso, desde lo fáctico, muy sólido.

El padre del paciente interpone una medida cautelar con el fin de que la transfusión de sangre sea realizada. En primera instancia le hacen lugar al pedido del padre del paciente, Jorge Albarracini. No obstante segunda instancia revoca la decisión y finalmente el padre interpone recurso extraordinario que es concedido. El trámite del caso en la Corte fue de, solamente, un día. El recurso extraordinario ingresó el viernes primero de junio, ese mismo día salió la sentencia [ver trámite aquí].

La Corte se pregunta, en el considerando 12, respecto de la cuestión constitucional que debe resolver para decidir el caso: si la decisión que consta en el documento de 2008 “se encuentra dentro de la esfera de la libertad personal que establece la Constitución Nacional [en su art. 19]”

Aquí, las modificaciones que sancionó el Congreso nacional en mayo de este año, entiendo, hubiesen bastado para decidir el caso. En tanto, como también lo cita la Corte pero no como argumentos centrales –holding-, el art. 2 inc. e de la ley 26.529: “El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad”. Esta norma es un desprendimiento legal del principio de autonomía que declara la Constitución en el art. 19 primera parte. La Corte, en lugar de subsumir los hechos del caso bajo esta norma elije ir por el camino del 19 para decidir el caso y, a la postre, cita la norma para contextualizar su interpretación.

Veamos:

Cita el clásico párrafo del caso “Ponzetti” donde se determina los alcances del art. 19 que “protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”

Para luego decir que de allí se desprende la siguiente regla con la que la CS resuelve el caso:

“que es posible afirmar que la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento específico, o de seleccionar una forma alternativa de tratamiento hace a la autodeterminación y autonomía personal…”

y acá la similitud con la norma aprobada por el Congreso que citamos:

“los pacientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo con sus propios valores o puntos de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, y que esa libre elección debe ser aceptada”.

Una anotación breve. El origen de la decisión no es el punto que le interesa a la Corte al momento de analizar una determinación del paciente como la que se estudió en este caso. La cuestión es que la protección del art. 19 va más allá de la protección de creencias religiosas y se extiende a “valores y puntos de vista”.

Por otro lado, los problemas están en los “límites” al ejercicio de esta autonomía personal que está dado por el “interés público en juego”, cómo se señala acá.

Finalmente, la virtud de comenzar la argumentación desde la Constitución Nacional, está en el alcance, para otros casos y supuestos, del principio de autonomía personales del 19. Más aun cuando dicho principio es la base para interpretar el alcance de todo el sistema de derechos fundamentales que establece la Constitución. Cómo bien señala GA, el 19 sale del clóset y las acciones privadas de los hombres son aquellas, incluso, que se trasladan a la esfera pública sin ofender a terceros.

[editamos la entrada para linkear un post de VTC en Todo sobre la Corte]

Nos queda pendiente, una entrada de como el artículo 19 penetró y penetra en el ordenamiento infraconstitucional por medio de diversas leyes aprobadas por el Congreso recientemente. Queda entonces ampliar el tema en próximas entradas.

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La Corte Interamericana (Corte IDH) se ha pronunciado en el “Caso Atala” por medio de su función contenciosa, contra el Estado de Chile. La sentencia de la Corte tiene diversidad de aspectos para ser analizada, tendremos en cuenta dos que observamos, centrales en el pronunciamiento: el relativo a la violación del derecho de igualdad y no discriminación, y el derecho a la intimidad y protección de la familia.

El caso

La señora Atala –jueza en aquel país- se divorció de su marido. Ambos esposos tuvieron tres hijas – menores de edad, durante la tramitación del caso ante la Corte IDH-, a su vez la señora Atala tenía un hijo mayor. En marzo de 2002 se separan de hecho acordando, ambas partes, el régimen de visitas que tendría el padre y determinando que la tuición y cuidado continuaría a cargo de la señora Atala (párr. 30).

Al año siguiente el padre de las niñas inicia un proceso judicial por el cual reclama la tuición y cuidado de las niñas por entender que la relación sentimental (que comenzó en junio de 2002) de Atala con la señora Emma de Ramón –quién vivía en la misma casa junto con Atala y sus hijas-, alegando que dicha relación y condición sexual le impedía desarrollar su rol de madre, lo cual traería consecuencias dañinas para las menores. En dicho proceso judicial la Corte Suprema de Chile revocó el pronunciamiento de las instancias anteriores y determinó la guarda definitiva a favor del padre, con argumentos relativos a la condición sexual de la madre.

Antes de entrar a analizar el proceso de tuición y la investigación disciplinaria la Corte define donde centrará su análisis:

“[…] no corresponde a este Tribunal determinar si la madre o el padre de las tres niñas ofrecían un mejor hogar para las mismas ni valorar prueba con ese fin específico, pues ello se encuentra fuera del objeto del presente caso, cuyo propósito es definir si las autoridades judiciales han afectado o no obligaciones estipuladas en la Convención. Asimismo, y en razón del carácter subsidiario del Sistema Interamericano, la Corte no es competente para resolver respecto a la custodia de las tres niñas M., V. y R., por cuanto esto es materia del derecho interno chileno. De manera que la tuición actual de las menores de edad no es materia del presente caso.” [párr.65, citas omitidas]

Aquí el límite en no actuar como una instancia de revisión, con respecto a las instancias judiciales domésticas, se presenta como un lindero de una generosa elasticidad que le permite a la Corte IDH decir que no va a hacer lo que luego parecería, efectivamente, hacer. Algo de eso sucede con el Caso Fontevecchia (también pueden ver el post de Todo sobre la Corte) donde revisa la decisión de la Corte Suprema Argentina, a tal punto que ordena al Estado Argentino dejar sin efecto la sentencia de la Corte (párr.105 de la sentencia citada).

Derechos violados en el proceso de tuición

La argumentación de la Corte IDH está enderezada a establecer la adecuación de la sentencia definitiva de la Corte Suprema y de las resoluciones provisionales de tuición de las instancias anteriores a favor del padre de las niñas con respecto a los artículos 24 (derecho a la igualdad y no discriminación), artículo 11.2 (derecho a la vida privada), artículo 17.1 (protección de la familia).

En relación al derecho a la igualdad y no discriminación la Corte trabaja en su argumentación básicamente con el artículo 1.1, en tanto que su construcción, elaboración desde el texto hacia los casos concretos le permite construir un estándar vigoroso que alcanza al goce y ejercicio de todos los derechos reconocidos en la Convención:

“[…] la Corte Interamericana deja establecido  que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual” [citas omitidas, párr.91]

Hasta aquí la Corte deja tendido el telón de fondo sobre el cual trabajará la diferencia de trato y su justificación a la luz de los argumentos en el proceso judicial de tuición. Como se puede observar se plantea una categoría sobre la cual existe un fuerte escrutinio para sortear un control jurisdiccional de convencionalidad. Sobre ese abordaje afirma, en relación a la diferencia de trato, que para que este sea  discriminatorio basta con “constatar que de manera explícita o implícita se tuvo en cuenta hasta cierto grado la orientación sexual de la persona para adoptar una determinada decisión” (párr.94).

Con lo cual, en este punto, la pregunta que surge es ¿Si la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual está proscripta (tenemos que leer prohibida) por qué la necesidad de aplicar el escrutinio que la Corte elabora en el párrafo 95? Si tengo una prohibición absoluta basta con cotejar que la diferenciación de trato en razón de la orientación sexual se toma “hasta cierto grado” como parte de una decisión de un Estado, para determinar que dicha diferenciación es contraria a la convención.

Para realizar este escrutinio la Corte elabora un estándar que lo adopta de un sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “Para determinar si existió un vínculo o nexo causal decisivo entre la orientación sexual de la señora Atala y las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de Chile y del Juzgado de Menores de Villarrica, es necesario analizar [i] los argumentos expuestos por las autoridades judiciales nacionales, [ii] sus conductas, [iii] el lenguaje utilizado y [iv] el contexto en que se han producido las decisiones judiciales, con el fin de establecer si la diferencia de trato se fundamentó en la orientación sexual

La Corte IDH concluye que la aplicación de este criterio arroja como resultado que las decisiones judiciales que le negaron la tuición de sus hijas a la señora Atala tuvieron como fundamento su orientación sexual (ver párr. 96 a 98). Teniendo probada que la diferencia de trato tuvo su anclaje en la orientación sexual, luego la Corte pasa a analizar los argumentos que sostienen la diferencia de trato para establecer si se subsumen bajo el supuesto de discriminación por orientación sexual (párr. 99).

En ese análisis de argumentos para justificar el trato diferenciado la Corte afirma que la sola invocación del “interés superior del niño”, confusión de roles y discriminación social, en abstracto, sin menciones del caso concreto y solamente basado en presunciones y consideraciones generalizadas, no son argumentos adecuados para fundar la diferencia de trato. En tato que “tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio” (párr. 124).

Por tanto La Corte decide que el Estado de Chile violó en perjuicio de la señora Atala el derecho a la igualdad y no discriminación del art. 24 en relación con el art. 1.1 de la Convención Americana.

Derecho a la privacidad (art. 11 CADH) y protección de la familia (art. 17.1 CADH)

La Corte afirma que “no existe un concepto único de familia” (párr. 172) y que la imposición de un modelo único no solamente viola el derecho a la vida privada sino que también el derecho a la protección de la familia (párr. 175), a partir de lo cual concluye diciendo:

“es visible que se había constituido un núcleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, pues existía una convivencia, un contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre la señora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres niñas.”

Con lo cual, según lo nota el voto parcialmente disidente del Juez Pérez Pérez, tangencialmente se extiende el ámbito de aplicación del art. 17 a uniones constituidas por personas del mismo sexo, reconociendo la amplitud de criterio para establecer un concepto de familia.

La Corte Interamericana (Corte IDH) se ha pronunciado en el “Caso Atala” por medio de su función contenciosa, contra el Estado de Chile. La sentencia de la Corte tiene diversidad de aspectos para ser analizada, tendremos en cuenta dos que observamos, centrales en el pronunciamiento: el relativo a la violación del derecho de igualdad y no discriminación, y el derecho a la intimidad y protección de la familia.

El caso

La señora Atala –jueza en aquel país- se divorció de su marido. Ambos esposos tuvieron tres hijas – menores de edad, durante la tramitación del caso ante la Corte IDH-, a su vez la señora Atala tenía un hijo mayor. En marzo de 2002 se separan de hecho acordando, ambas partes, el régimen de visitas que tendría el padre y determinando que la tuición y cuidado continuaría a cargo de la señora Atala (párr. 30).

Al año siguiente el padre de las niñas inicia un proceso judicial por el cual reclama la tuición y cuidado de las niñas por entender que la relación sentimental (que comenzó en junio de 2002) de Atala con la señora Emma de Ramón –quién vivía en la misma casa junto con Atala y sus hijas-, alegando que dicha relación y condición sexual le impedía desarrollar su rol de madre, lo cual traería consecuencias dañinas para las menores. En dicho proceso judicial la Corte Suprema de Chile revocó el pronunciamiento de las instancias anteriores y determinó la guarda definitiva a favor del padre, con argumentos relativos a la condición sexual de la madre.

Antes de entrar a analizar el proceso de tuición y la investigación disciplinaria la Corte define donde centrará su análisis:

[…] no corresponde a este Tribunal determinar si la madre o el padre de las tres niñas ofrecían un mejor hogar para las mismas ni valorar prueba con ese fin específico, pues ello se encuentra fuera del objeto del presente caso, cuyo propósito es definir si las autoridades judiciales han afectado o no obligaciones estipuladas en la Convención. Asimismo, y en razón del carácter subsidiario del Sistema Interamericano, la Corte no es competente para resolver respecto a la custodia de las tres niñas M., V. y R., por cuanto esto es materia del derecho interno chileno. De manera que la tuición actual de las menores de edad no es materia del presente caso. [párr.65, citas omitidas]

Aquí el límite en no actuar como una instancia de revisión, con respecto a las instancias judiciales domésticas, se presenta como un lindero de una generosa elasticidad que le permite a la Corte IDH decir que no va a hacer lo que luego parecería, efectivamente, hacer. Algo de eso sucede con el Caso Fontevecchia (también pueden ver el post de Todo sobre la Corte) donde revisa la decisión de la Corte Suprema Argentina, a tal punto que ordena al Estado Argentino dejar sin efecto la sentencia de la Corte (párr.105 de la sentencia citada).

Derechos violados en el proceso de tuición

La argumentación de la Corte IDH está enderezada a establecer la adecuación de la sentencia definitiva de la Corte Suprema y de las resoluciones provisionales de tuición de las instancias anteriores a favor del padre de las niñas con respecto a los artículos 24 (derecho a la igualdad y no discriminación), artículo 11.2 (derecho a la vida privada), artículo 17.1 (protección de la familia).

En relación al derecho a la igualdad y no discriminación la Corte trabaja en su argumentación básicamente con el artículo 1.1, en tanto que su construcción, elaboración desde el texto hacia los casos concretos le permite construir un estándar vigoroso que alcanza al goce y ejercicio de todos los derechos reconocidos en la Convención:

“[…] la Corte Interamericana deja establecido  que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual” [citas omitidas, párr.91]

Hasta aquí la Corte deja tendido el telón de fondo sobre el cual trabajará la diferencia de trato y su justificación a la luz de los argumentos en el proceso judicial de tuición. Como se puede observar se plantea una categoría sobre la cual existe un fuerte escrutinio para sortear un control jurisdiccional de convencionalidad. Sobre ese abordaje afirma, en relación a la diferencia de trato, que para que este sea  discriminatorio basta con “constatar que de manera explícita o implícita se tuvo en cuenta hasta cierto grado la orientación sexual de la persona para adoptar una determinada decisión” (párr.94).

Con lo cual, en este punto, la pregunta que surge es ¿Si la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual está proscripta (tenemos que leer prohibida) por qué la necesidad de aplicar el escrutinio que la Corte elabora en el párrafo 95? Si tengo una prohibición absoluta basta con cotejar que la diferenciación de trato en razón de la orientación sexual se toma “hasta cierto grado” como parte de una decisión de un Estado, para determinar que dicha diferenciación es contraria a la convención.

Para realizar este escrutinio la Corte elabora un estándar que lo adopta de un sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “Para determinar si existió un vínculo o nexo causal decisivo entre la orientación sexual de la señora Atala y las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de Chile y del Juzgado de Menores de Villarrica, es necesario analizar [i] los argumentos expuestos por las autoridades judiciales nacionales, [ii] sus conductas, [iii] el lenguaje utilizado y [iv] el contexto en que se han producido las decisiones judiciales, con el fin de establecer si la diferencia de trato se fundamentó en la orientación sexual

La Corte IDH concluye que la aplicación de este criterio arroja como resultado que las decisiones judiciales que le negaron la tuición de sus hijas a la señora Atala tuvieron como fundamento su orientación sexual (ver párr. 96 a 98). Teniendo probada que la diferencia de trato tuvo su anclaje en la orientación sexual, luego la Corte pasa a analizar los argumentos que sostienen la diferencia de trato para establecer si se subsumen bajo el supuesto de discriminación por orientación sexual (párr. 99).

En ese análisis de argumentos para justificar el trato diferenciado la Corte afirma que la sola invocación del “interés superior del niño”, confusión de roles y discriminación social, en abstracto, sin menciones del caso concreto y solamente basado en presunciones y consideraciones generalizadas, no son argumentos adecuados para fundar la diferencia de trato. En tato que “tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio” (párr. 124).

Por tanto La Corte decide que el Estado de Chile violó en perjuicio de la señora Atala el derecho a la igualdad y no discriminación del art. 24 en relación con el art. 1.1 de la Convención Americana.

Derecho a la privacidad (art. 11 CADH) y protección de la familia (art. 17.1 CADH)

La Corte afirma que “no existe un concepto único de familia” (párr. 172) y que la imposición de un modelo único no solamente viola el derecho a la vida privada sino que también el derecho a la protección de la familia (párr. 175), a partir de lo cual concluye diciendo:

“es visible que se había constituido un núcleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, pues existía una convivencia, un contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre la señora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres niñas.”

Con lo cual, según lo nota el voto parcialmente disidente del Juez Pérez Pérez, tangencialmente se extiende el ámbito de aplicación del art. 17 a uniones constituidas por personas del mismo sexo, reconociendo la amplitud de criterio para establecer un concepto de familia.

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EL blog CorteIDH reporta sobre el mismo fallo acá. Y también @rlmaccise comenta la sentencia, aquí.

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Luego de la sentencia en el caso Kimel, la propia Corte IDH ha dado a conocer una nueva sentencia contra el Estado argentino, en la cual el tribunal determina, que el Estado demandado es responsable por la violación del derecho a la libertad de expresión -LDE- (art. 13 CADH) en perjuicio de los periodistas Fontevecchia y D’amico en virtud de un fallo de la Corte Suprema del mismo estado.

Sucedió que en época de la primera presidencia de Carlos S. Menem la Revista Noticias publicó una serie de notas (ver contenido acá, acá y acá) vinculadas a dar a conocer un hijo extramatrimonial del entonces Presidente de la Nación, junto con una serie de cuestiones relativas a supuestos favores políticos, judiciales y pecuniarios a favor de la madre del mencionado hijo. El contexto inmediato de la nota está rodeado por imágenes que dan cuenta del vínculo, que afirmaba en esa serie de notas publicadas por la  revista, entre el menor con el Presidente de la Nación y entre la entonces diputada Meza con el mandatario.

El Presidente judicializa el conflicto por medio de una demanda civil de daños y perjuicios. La misma es rechazada en primera instancia. En segunda instancia es revocada la decisión de la instancia anterior y se condena a los demandados (los periodistas Fontevecchia y D’amico) a pagar al actor la suma de $150.000 (en aquella época equivalentes a dólares), a la publicación de la sentencia, al pago de las costas en todas las instancias. Los demandantes apelan la sentencia ante el máximo tribunal y  la Corte Suprema decide confirmar la sentencia pero modificando el monto a $ 60.000.

§

Dos son las cuestiones que debió resolver la Corte IDH frente al caso que le fue sometido por la Comisión Interamericana (CIDH):

  1. Los criterios para resolver un caso de colisión de derechos entre la LDE (art. 13 CADH) y la vida privada (art. 11 CADH) en punto a delimitar la extensión de la información de interés público frente a la vida privada de un funcionario público de carácter electivo.
  2. La convencionalidad, del art. 1071 bis del Código Civil argentino, relativo a la protección civil de la privacidad frente a intromisiones en la vida privada.

El primero de ellos está orientado exclusivamente a la resolución que el Estado argentino adoptó en el caso concreta –vía Poder Judicial- de las demandas civiles, del entonces presidente argentino, contra los periodistas. Para ello toma “principalmente” la decisión de la Corte Suprema en el caso (párr. 51).

La Corte somete a un examen proporcionalidad de intensidad baja (párr. 53 a 55) donde admite las medidas civiles como medios proporcionados para proteger la privacidad frente a la LDE (párr. 56). Desde el comienzo la Corte IDH descarta la posibilidad de determinar la anticonvencionalidad del 1071 bis del Código Civil argentino. En cambio, todo el análisis discurre en fijar estándares o criterios útiles, para las jurisdicciones domésticas, al momento de dirimir conflictos de derechos entre la privacidad y la LDE. Veamos:

Al momento de establecer sanciones civiles estas deben ser analizadas con especial cautela (i) ponderando la conducta desplegada por el emisor de aquéllas [expresiones que afecten la privacidad] (ii) las características del daño causado (iii) y otros datos que pongan de manifiesto la necesidad de recurrir a la vía civil (párr. 56)

Otro criterio que esboza la Corte IDH relativo a la resolución del conflicto entre los derechos mencionados son: (i) la menor protección de la privacidad de los funcionarios públicos en relación con las figuras públicas y de los particulares (ii) y el interés público de las acciones que aquellas realizan (párr. 59). El punto a desentrañar es a qué información es posible caracterizar de “interés público” y cuáles no lo son. Porque de allí se desprenderá la solución para determinar en qué casos cede el derecho a la privacidad de una persona y cuando este último prevalece sobre el derecho a la LDE. Posiblemente el párrafo 61 de una pista para desentrañar criterios para poder afirmar que una determinada información es de interés público. Pero no estamos seguros de que el fallo brinde nociones claras para tal cometido.

La decisión del caso la encontramos en el párrafo 62, entre otras cosas se dice: que la información difundida por la revista posee carácter de interés público por tanto se encuentra dentro del ejercicio del derecho a la LDE.

La Corte no se encarga de matizar qué elementos de las notas, en las tres ediciones de la revista, tienen carácter público, dice que “toda la información” lo tiene. Al momento de analizar la publicación de las imágenes la Corte expresa que esa publicación estaba orientada a “respaldar la existencia de la relación entre el señor  Menem, la señora Meza y Carlos Nair Meza, apoyando la credibilidad de la nota escrita”, y de algún modo entiende que estaban relacionadas con la información vinculada a los favores pecuniarios, políticos y judiciales. Allí señalamos que no es robusta la argumentación de la Corte al determinar la relación entre la información de interés público (párr. 62) y la publicación de las fotos. Nos preguntamos ¿era necesaria la publicación de las fotos para dar “credibilidad” a la información que se caracteriza de interés público? La corte insiste en el punto diciendo:

“[…] las imágenes representan una contribución al debate de interés general y no están simplemente dirigidas a satisfacer la curiosidad del público respecto de la vida privada del presidente Menem” (párr. 68)

En un ejercicio de ponderación en una colisión de derechos, el mandato es la mayor realización de los dos principios que se contraponen en el caso concreto. Allí el criterio de la Corte debió haber trazado más fino en cuanto a la necesidad de la publicación de imágenes para sostener un relato periodístico de interés público con el fin de satisfacer las pretensiones desde ambos derechos.

¿Cuál era La cuestión de interés público? ¿La relación del presidente con la amante o de este con su hijo? ¿O en realidad la información de interés público eran los favores de distinta índole? Si el foco de la información eran los “favores”, entonces, parecería ser que las fotos no tenían relevancia periodística ni sustentaban la existencia de esos favores. Quizás, tendrían mayor cualidad de “sostén de credibilidad”, documentación que pueda acreditar dichos “favores” que la publicación de las referidas imágenes.

En relación con la violación del art. 13 y el deber de adopción de medidas legislativas del art. 2 (ambos de la CADH) hubo una dispersión en la estrategia de la CIDH y de los representantes de las víctimas. La CIDH no argumentó en relación a la presunta violación del art. 2 de la CADH por la vigencia del, a esta altura famoso, artículo 1071 bis del Código Civil. En cambio, los representantes de las presuntas víctimas, sí argumentaron esta cuestión afirmando nociones similares a las sostenidas por el perito Saba en ocasión de presentar su peritaje oral ante la Corte IDH, a las cuales remitimos. En la sentencia pueden verse en los párrafos 77 a 81 las razones sostenidas por los representantes.

La Corte aplica un criterio más flexible y laxo al momento de analizar la legalidad o la precisión en la redacción de un texto legal dependiendo de si la medida es penal o civil. En el precedente Kimel vimos, en otra ocasión, como ese escrutinio es estrictísimo, no obstante en el ámbito del derecho civil el margen de apreciación para que el Estado delinee los dispositivos legales es más amplio. Allí la Corte le otorga mayor deferencia, en relación al art. 1071 bis, diciendo que:

“[…] en general, aquella disposición (el art. 1071 bis), en grado suficiente, permite a las personas regular sus conductas y prever razonablemente las consecuencias de su infracción. De tal modo que su aplicación resulte conforme a la Convención dependerá de su interpretación judicial en el caso concreto”.

Claramente la Corte, con tino, regula la intensidad del control hacia los dispositivos legales según sean tipos penales o sanciones civiles. Por eso la sentencia enfoca su análisis en la interpretación que realizaron los jueces domésticos al aplicar, al caso concreto, la sanción civil. Y los estándares son criterios dirigidos a las jurisdicciones domésticas de los Estados Parte de la CADH. Allí es donde refuerza esos criterios al volver a citar el estándar del control de convencionalidad (párr. 93) al sostener que los jueces internos deben “tener en cuenta” no solamente la CADH sino también la interpretación que de ellos haga la Corte.

En definitiva: una sentencia razonable en cuanto a la convencionalidad del artículo 1071 bis pero poco clara en resolver el quid del caso: ¿Cuáles son las características de la “información de interés público” que justifica la intromisión en la vida privada de un funcionario público? ¿Cuál es el nivel de vinculación o relación que debe existir entre la información de interés público y la información que se divulgue relativa a la vida privada de los funcionarios públicos? Frente a estos interrogantes el fallo no supone un instrumento jurisprudencial capaz de esgrimirse como respuesta.

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