La Corte y el aborto no punible

Ayer [13/02/2012] a la mañana amanecimos con la noticia [acá y acá] en relación a un fallo que la Corte Suprema de la Nación (CSJN) emitiría. Y así fue. El sitio oficial del poder judicial informó, luego de que la noticia primero sea publicada en los matutinos, que efectivamente la CSJN emitió un fallo relacionado con el tipo penal del aborto, concretamente el titulo de la nota dice “La Corte Suprema precisó el alcance del aborto no punible y dijo que estos casos no deben ser judicializados”.

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El caso

La niña A.G de quince años de edad, sufrió una violación por parte de su padrastro en noviembre de 2009. Su madre, A.L.F, denunció el hecho el 3 de diciembre; posteriormente interpuso una “medida autosatifactiva” ante los tribunales de familia a fin de obtener una autorización judicial para poder provocar la interrupción del embarazo de la niña A.G, en los términos del art. 86 incisos 1 y 2 del Código Penal. Previamente la justicia penal se había declarado sin facultades para entender en el asunto.

En primera y segunda instancia rechazaron el pedido de la madre de A.G., en consecuencia madre e hija apelan la decisión ante el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Chubut (TSJ); este revoca el fallo de la Cámara de apelaciones y decide admitir la solicitud de la niña, representada por la madre. Ante el mismo tribunal superior el Asesor General Subrogante de la Provincia y Asesor de Familia interpone recurso extraordinario ante la CSJN, a favor del niño por nacer. Para esta instancia del proceso la niña ya se había practicado la interrupción del embarazo.

Para un análisis detallado de los hechos del caso puede consultarse los considerandos 1 al 4 y en el voto concurrente de Argibay considerandos 1 al 6 donde matiza los hechos del voto mayoritario agregando datos y precisiones cronológicas; además pone de relieve los argumentos esgrimidos por las partes y los jueces de grado en sus decisiones.

La apertura de la jurisdicción de la Corte

La CSJN hecha mano de dos criterios con anclaje en su jurisprudencia, omitiendo dos escollos formales para entender en asuntos que pretenden ser sometidos a su jurisdicción. Por un lado omite el requisito de la existencia de caso, estos es, una controversia actual que perdure al momento en el que a la Corte le toca decidir. Y también, la ausencia de algunos de los requisitos impuestos para el recurso extraordinario en la Acordad 4/2007 (Considerando 5 del voto mayoritario).

Qué dijo la Corte

La nota del sitio oficial de la Corte habla de una sentencia unánime, cosa que no es así. Dado que el fallo de mayoría, no unánime, lo firman cinco jueces (Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni). Concurren a formar la mayoría con voto propio dos jueces (Petracchi, Argibay).

La CS, antes de desplegar su argumentación para “decidir” el caso, afirma que la finalidad del fallo es que “el criterio del Tribunal sea expresado y conocido para la solución de casos análogos que puedan presentarse en el futuro” (cons. 5, resaltado nuestro). Es decir que existe una pretensión de modelar el actuar de los sujetos que intervienen en los supuestos de aborto no punibles del art. 86 inc. 2, personal médico, funcionarios judiciales, familiares y victimas.

La Corte, en cuanto al fondo del asunto, hace algo que Argibay critica con lucidez en su voto respecto de los argumentos del apelante ante la CS.  El voto mayoritario omite poner de relieve (y hacerse cargo de) la tensión y conflicto de derechos entre la salud-bienestar físico y psíquico de la madre y la vida del niño que es consecuencia de una violación. Y, si en todo caso entiende que no existe un conflicto tuvo que haber expresado cual de los dos derechos en tensión no es tal en el marco de casos como la pretensión de abortar ante una violación. La CS no desea cargar con semejante complejidad para abordar el caso, por el contrario elije, creo yo la vía más sencilla, atarse a la letra del artículo 86 inciso 2. Lo cual le permitió, como veremos, transitar su argumentación por tierras más firmes. De ese modo preserva su legitimidad, por cuanto está apoyada en la letra de la ley penal y no en principios (o derechos) en tensión que requieren ser ponderados según las circunstancias de cada caso, impidiéndole fijar una regla clara, precisa, y útil para casos análogos, como era su objetivo.

Cómo afirmamos, la CS no centra su análisis en el caso, sino que el caso le sirve para decir algunas cosas en orden a realizar una “construcción argumental que permita armonizar la totalidad del plexo normativo invocado como vulnerado” (cons. 7). La argumentación esta dirigida a fijar el alcance del art. 86 inc. 2 en el contexto de todo el sistema normativo que a la postre deberá ser aplicado tal y como la CS lo decide en este caso.

El artículo 86 inciso 2

El artículo establece en ese inciso uno de los casos en los cuales no es punible la realización de un aborto y está redactado en estos términos:

“El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.”

Los jueces que conforman la mayoría en esta decisión entendieron que, a la luz del artículo 19 última parte de la Constitución Nacional (“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”), debe realizarse una interpretación amplia del artículo mencionado (cons. 8) según la cual el supuesto no punible del art. 86 inc. 2  comprende a aquel  que se practique respecto de todo embarazo que sea consecuencia de una violación (cons. 18). Es decir que deja de lado una interpretación del inciso 2 según la cual el aborto no es punible únicamente cuando la violación sea sobre una mujer “demente”, sino todo mujer que es violada y como consecuencia de ello queda embarazada puede realizarse un aborto no punible.

El considerando 27

Si hay un considerando que hay que leer del fallo es el 27. Allí la corte fija la regla que pretende que tenga un efecto expansivo a todos los actores sociales involucrados en este tipo de conflicto. El mismo luce de esta forma y agregamos los resaltados para facilitar la comprensión:

“[el artículo 86 inc. 2] no exige ni la denuncia ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación. […] supone tan sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del embarazo […]”

Aquí está la falencia (o la inteligencia) de la Corte para elegir el caso, pues este le permite a los magistrados sentar esta interpretación del artículo mencionado dado que en este caso estaba probado (y fuera de discusión) que el embarazo era producto de una violación. Entiendo que el caso tiene insuficiencias para proyectarse en casos futuros; por un lado se dice que el presupuesto del aborto no punible del artículo 86 inc. 2 es el de un embarazo como consecuencia de una violación, esa es la premisa sobre la que trabaja la Corte. No obstante abre la puerta a que médicos puedan negarse a decir que aceptan la doctrina sentada por la Corte pero que no están seguros de constatar en el caso la premisa fundamental de la norma penal, que el embarazo es consecuencia de una violación. Allí existe un vacío que frustra o puede frustrar la intención de la Corte.

Palos para los otros poderes , médicos y decisión final

La Corte en su decisión exhorta a las autoridades nacionales y provinciales a implementar protocolos hospitalarios para la atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de las víctimas de la violencia sexual.

También envía una señal muy clara a los jueces para que se abstengan de judicializar casos de abortos no punibles.

Y finalmente la decisión sobre el caso es confirmar la decisión del TSJ provincial que había acogido la pretensión de la madre y la hija para que esta última se realizara el aborto no punible.

El caso y su proyección política

Hay varias cosas más para decir sobre el caso pero cierro este, ya largo, post con dos cosas. En varios considerandos del fallo la Corte da por tierra con varios artículos que eran invocados por los grupos activistas, digamos, pro life. Esos artículos son el derecho a la vida reconocido en diversos instrumentos de protección de los derechos humanos y el art. 75 inc. 23 diciendo que no son suficientes para establecer un derecho a la vida en cabeza del niño por nacer de manera absoluta.

La segunda observación es que el presente fallo desatará o mejor dicho potenciará la discusión que esta aún latente en el seno del Congreso Nacional en relación a la temática del aborto (dejamos pendiente un post sobre este punto). Por otro lado existe una postura clara por parte de la Presidenta en, por lo menos, no modificar la actual regulación del artículo 86 del Código Penal. Veremos como discurre el tema por los órganos deliberativos.

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Puede bajarse, vía CIJ, el falllo de la Corte aquí.

[links del día siguiente al fallo]

Freeland de Todo sobre la Corte: ¡Vengo a ejercer mi derecho a abortar. Médico, proceda ya!

Domingo Rondina en su blog escribe: La Constitución dispara su FAL

Gustavo Arballo en Saber derecho: Aborto: lo legal, lo constitucional, lo decidible

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La Corte Suprema y la pensión por fallecimiento para personas del mismo sexo.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado un fallo en el cual ha decidido otorgar la pensión por fallecimiento en un supuesto no previsto en el art. 53 de la ley 24.241 (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones). Se trata del caso de dos personas del mismo sexo, el señor P es la pareja sobreviviente y el fallecido es el señor C, de ese modo se los menciona en el texto de la sentencia

Veamos la resolución de la Corte en el caso «P., A c/ ANSES s/pensiones».

El señor P y el señor C vivían en pareja desde el año 1955. Según la demandante (el señor P) mantenía una vida de pareja amorosa “con convivencia pública, permanencia, fidelidad, y asistencia mutua” teniendo en común los ingresos y gastos de la pareja. Ambos se habían instituido como herederos únicos y universales. Todo esto según el relato que hace el señor P de la convivencia que mantenía con el señor C. El señor C fallece en junio de 1996. Notesé los casi 41 años de pareja.

A partir de este cuadro de situación comienza el trajín judicial. El señor P, a la sazón la parte actora, inicia una demanda contra la ANSES con el objetivo de que se le reconociera el “derecho de pensión derivado de la muerte del señor C” que traducido normativamente, según surge del fallo de la CS, debe leerse “pensión por fallecimiento” del art. 53 ya mencionado. Para tal fin solicitaba que se removiera el obstáculo que presentaba tal norma, declarando su inconstitucionalidad.

En primera instancia le rechazan la demanda y al recurrir tal decisión ante la segunda instancia resulta confirmada. Con qué fundamentos, nos preguntamos. Es escueta la reseña que realiza la CS de los fundamentos pero pueden leerse los siguientes: el artículo 53 cuando habla de “convivencia pública en aparente matrimonio” no se refiere al supuesto de personas del mismo sexo. A esta altura podemos observar que la palabra que entra en conflicto es “matrimonio” y su relación con una determinada visión de este instituto. Parece evidente, por lo menos eso es lo que puede advertirse de la reseña de la CS, que la Cámara al leer matrimonio en el artículo 53 remite a la diversidad de sexo. Elemento que la Corte en su argumentación no lo toma con mayor relevancia, de hecho en ningún momento se toca  tal temática, siquiera tangencialmente.

Ante tal situación la actora interpone recurso extraordinario que es concedido con el alcance que se fija en el considerando 3, segundo párrafo:

«…en el sub discussio se configura un caso previsto en el art. 14.3 de la ley 48, en la medida en que, a juicio de esta Corte, su solución depende, de manera directa e inmediata, de la interpretación de normas de índole federal, como seguidamente será visto. Con tales alcances, y por hallarse reunidos los restantes recaudos de admisibilidad del recurso extraordinario, corresponde habilitar esta instancia.»

Aquí está la llave que utiliza la CS, la cuestión federal simple, esto es, resolver el caso sin expulsar del sistema la norma impugnada para el caso que se discute. Sino que se reserva un margen hermenéutico para determinar el alcance de la norma sin declarar su inconstitucionalidad como lo solicitaba la actora.

Una cuestión que sucedió con el caso ya en la Corte la aplicación de la resolución 671/2008 del ANSES a partir de la cual se le asignaba el beneficio previsional para el señor P. ¿Cuestión abstracta? No señor, la CS sortea este obstáculo afirmando, junto con la actora, que el petitorio solicitaba dicho reconocimiento del beneficio pero desde el fallecimiento de la pareja de la recurrente, y no, como fue concedido el beneficio a partir del año 2007. Con lo cual la cuestión federal subsitía al momento de que la CS emita sentencia.

Con el terreno allanado y con argumentos ya listos la Corte aborda el fondo del caso.

En el considerando 4, el Tribunal, plantea la premisa a partir de la cual delineará el estándar o criterio del cual se servirá para decidir el caso. Luego de citas de fallos propios y copy-pasteo de dispositivos convencionales (formato obiter dictum, sin mayor relevancia, pero que quedan bien) afirma, en cuanto al artículo 14 bis, que los beneficios de la seguridad social poseen carácter “integral”. Y que el objetivo protectorio de las normas infra constitucionales de la seguridad social implica realizar una interpretación amplia (cons. 4 segundo párrafo). A partir de lo cual se permite sostener que:

«Toda preferencia hermenéutica debe volcarse hacia el resultado que favorece los objetivos normativos y no hacia el que los dificulta.»

Y el margen hermenéutico del que hablábamos se ve en su mayor esplendor en el considerando 5 que copiamos y comentamos:

…el régimen legal de pensiones no puede, válidamente, dejar de comprender situaciones como la presente, vale decir, la de la persona sobreviviente que mantenía con la beneficiaria fallecida una relación que, por sus características, revelaba lazos concretos y continuos de dependencia económica…

Y que:

…la naturaleza “sustitutiva” de determinadas prestaciones de la seguridad social como la aquí en disputa (aclaramos, pensión por fallecimiento) … debe exhibir la amplitud necesaria para abarcar los nexos de solidaridad y asistencia que, de modo concreto y continuo, establecen las personas humanas entre sí para satisfacer regularmente las necesidades materiales de la vida, y cuya extinción, por causa de la muerte de la beneficiaria, produce a la supérstite una afectación económica desfavorable para seguir afrontando dichas necesidades, derivadas de la pérdida de los ingresos provenientes del causante.

En el primer fragmento que copiamos, en términos de diseño de estándares, la CS impone un criterio que debe ser probado esto es, la existencia de lazos concretos y continuos de dependencia económica. Lo cual es consistente con los fragmentos de los argumentos de la actora que cita la Corte en el considerando 1. Es claro que en el caso existían dichos lazos: 41 años de convivencia como pareja, asistencia mutua, etc.  Y en el segundo de los párrafos que citamos es posible entrever dos elementos. Uno probatorio, la afectación económica desfavorable que sufre la persona que continúa su vida por el fallecimiento de quién fue su pareja, elemento que no se desprende de la redacción que hace de los hechos la Corte; lo cual es una insuficiencia argumentativa que plantea vaguedades para la resolución de futuros casos. El segundo argumento es una suerte de ensayo de interpretación dinámica  adecuando la norma a las circunstancias actuales, cuando afirma que las personas humanas establecen nexos de modo concreto y continuo con fines solidarios o de asistencia. Quizás la Corte se cuida mucho en los términos que utiliza, y obvia argumentos en clave igualitaria que por el microclima social que generó la ley de matrimonio para personas del mismo sexo se hubiera esperado.

Y así, la CS, concluye que debe reconocerse el beneficio previsional no desde el año que la ANSES lo había otorgado sino desde el fallecimiento de la pareja de la actora (cons. 6), en virtud del alcance otorgado al art. 53.

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Como se puede observar en los fundamentos de la sentencia no aparecen menciones directas y de peso que hagan pensar que la condición de la pareja formada por personas del mismo sexo fue lo determinante para fundar el fallo. Pero sí se observa que la resolución está traccionada a partir de los objetivos y fines de la seguridad social y de las reglas amplias de interpretación que deben guiar la aplicación de tal normativa como se evidencia en el considerando 5 de la sentencia, de donde se desprende el holding del caso.

El caso que resuelve la Corte encuadra en el inc. c y d del artículo 53. Parece ser mostrado por la CIJ como una sentencia que reconoce derechos. Y sí, estamos de acuerdo. Pero los requisitos que parecen surgir del considerando 5, sobre todo el de “afectación económica desfavorable”, que no es requerido para personas del mismo sexo (ver párrafo cuarto del artículo 53), plantea una desigualdad entre convivientes del mismo sexo y convivientes de diferente sexo. Por cuanto el requisito de afectación económica es adscripto, por el Tribunal, al art. 53 solamente para convivientes del mismo sexo.

Por lo demás los litigantes del fuero previsional deberán “afinar bien el lápiz” a la hora de motivar la aplicación del estándar fijado por la Corte en el cons. 5 probando hechos que satisfagan lo que, en el fallo, es denominado «lazos concretos y continuos de dependencia económica» y «afectación económica desfavorable«.

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Nota de la CIJ con texto del fallo y breve reseña de la sentencia.

30/6/2011 Ver post de Todo sobre la Corte sobre el fallo, acá.

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Una noción sobre el derecho

Titular el post fue algo problemático pues un titulo tal como “¿Qué es el derecho?”, para unas pocas palabras, era demasiado. Podría haberse llamado “¿Qué aprendí estudiando Derecho?”, “¿Qué hacen los abogados?”, “Criterios para manejar el derecho”. Pero finalmente quedó un débil “Una noción sobre el derecho”.

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Hace unos días, comiendo en un restaurante con una gente amiga, terminamos teniendo una charla por demás interesante. En un momento dado salió el tema de ¿Qué es el Derecho? O ¿Qué hacen los abogados? Estas, entre otras, fueron algunas de las preguntas que estas personas amigas me habían hecho en relación con lo que estudio, derecho of course.

Ante la pregunta de qué es el derecho o qué hacen los abogados traté de dar alguna respuesta. Sin lugar a dudas a poco de terminar la carrera no sé decir con precisión qué es el derecho (pregunta por demás odiosa) pero si sabría decir qué entiendo al día de hoy más o menos de qué se trata el derecho, para mi.

Vamos a lo nuestro: ante la pregunta que mencionaba más arriba intenté no contestar conceptos sino con algo más o menos práctico. Por años en el secundario, CBC y Facultad (primeras materias de Derecho Privado) los profesores hacían repetir un concepto de Llambias sobre qué es el derecho, si uno contestaba de memoria ese párrafo el resto suponía que uno iba por buen camino. Pero en este caso intenté ir por otro lado más provechoso y fructífero.

El Ejemplo.

Este fue el punta pié inicial del ejemplo para, a partir de el, poder explicar los interrogantes que apuntábamos al comienzo.

Prohibido entrar con perros

La pregunta.

“si vos tuvieses que decidir sobre todas las cuestiones problemáticas sobre este restaurante y yo, Juan, entro con un perro, cuál sería tu decisión”.

“Obviamente” la respuesta inmediata de esta persona a tal interrogante fue: “te haría salir” por que el cartel dice “prohibido entrar con perros, vos entraste con un perro, tenes que salir pues está prohibido”. Yo de manera inmediata le dije, esta persona se esperaba algo que complejice el asunto, “si entro con un gato cuál sería tu respuesta”. Esta persona lo meditó, balbuceó algunas palabras, y finalmente dijo claramente “si, podrías entrar por que el cartel prohíbe entrar con perros no con gatos”. De modo casi indignado mi otro interlocutor dijo “Pará, el cartel dice perros pero en realidad está diciendo que no se puede entrar con animales en general, entonces tampoco podrías entrar con un gato”. Y allí comenzó una discusión sobre la solución a un problema que a priori se mostraba como algo cotidiano, sencillo, sin complejidad alguna y en lo que todos estaríamos de acuerdo.

Luego de unos minutos de estar hablando con estas dos personas, una de ellas me preguntó con una cuota de indignación importante, “Pero… pará Juan, cuál es la solución correcta y objetiva”. Esta pregunta se presentó como un pedido de auxilio hacia un rescatista, de una persona que se ahoga. Lamentablemente esta persona se terminó ahogando frente a mi respuesta: “Mirá, no existe en derecho algo así como un ‘ente objetivo’ que dé ‘respuestas correctas’”, podrán intuir la cara de esta persona que contestó: “Juan si yo voy a un Juez no puede haber un nivel de incertidumbre tan grande… perro es perro!”.

Esta intentó ser, palabras más palabras menos, mi respuesta, que no es ni objetiva ni correcta.

En derecho se trabaja con normas, con la interpretación que hacen de esas normas los órganos facultados para aplicarlas y con los hechos que se someten a decisión de estos órganos. La tarea de la persona versada en derecho es comprender cabalmente los hechos, por un lado, y también comprender el abanico de alternativas de posiciones que la norma, que se aplica al caso, brinda, esto es, las alternativas semánticas de la norma. La habilidad de la persona versada en derecho no está en defender una posición sino en comprender el universo de esas alternativas semánticas que brinda la norma, saber utilizar los argumentos y contra-argumentos para sostener y rebatir una u otra posición. De allí que saber de memoria leyes no es condición sine qua non para ser un buen profesional versado en derecho. Sino que lo que puede destacar a un profesional del derecho es la capacidad de comprender los criterios que apuntábamos cualquiera sea la rama del derecho en la que se desempeñe. Creo, al día de hoy, que esos son criterios que pueden ayudar a cualquier profesional a manejarse con soltura y solvencia en cualquier rama del derecho y que una cuestión medular en derecho es manejar el arte de interpretar: normas, hechos, y decisiones de órganos que dirimen los conflictos en torno a normas y hechos. Una docente de la facultad una vez me dijo: “Quién maneja interpretación, maneja el derecho”. Esas son habilidades que cualquier estudiante de derecho, en mi opinión, debería perseguir desarrollar primordialmente a lo largo de su formación académica.

En nuestro ejemplo la norma es la de la imagen: “Prohibido ingresar perros”. La autoridad facultada para aplicar la norma es uno de mis interlocutores. Y las alternativas semánticas: 1. Perros es perros, estarse a la letra de la norma. 2. En realidad quién escribió la norma quiso tener en cuenta a todos los animales y no solamente a los perros, esto es la voluntad de quién emitió la norma. Los hechos, Juan entrando con un perro al restaurante y / o con un gato.

Conclusión.

Conclusión de mis interlocutores que se encontraban desahuciadamente perdidos: ¡esto es un caos!. La mía: ¡esto es el derecho y me gusta!

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Recomendamos “El método en Derecho” de Gordillo, tengo pensado releer este libro, quizás le dediquemos algún post al mismo. Si algún estudiante o futuro estudiante de derecho está en proceso de decisión le servirá muchísimo este material. Y, a quien ya está metido en el gremio,  también. (Versión on line en página de Don Agustín aquí y en soporte papel para comprar aquí).

En igual sentido “Cómo estudiar y argumentar un caso” de Genaro Carrió (aquí).

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