Feeds:
Entradas
Comentarios

Posts Tagged ‘Igualdad’

La Corte Interamericana (Corte IDH) se ha pronunciado en el “Caso Atala” por medio de su función contenciosa, contra el Estado de Chile. La sentencia de la Corte tiene diversidad de aspectos para ser analizada, tendremos en cuenta dos que observamos, centrales en el pronunciamiento: el relativo a la violación del derecho de igualdad y no discriminación, y el derecho a la intimidad y protección de la familia.

El caso

La señora Atala –jueza en aquel país- se divorció de su marido. Ambos esposos tuvieron tres hijas – menores de edad, durante la tramitación del caso ante la Corte IDH-, a su vez la señora Atala tenía un hijo mayor. En marzo de 2002 se separan de hecho acordando, ambas partes, el régimen de visitas que tendría el padre y determinando que la tuición y cuidado continuaría a cargo de la señora Atala (párr. 30).

Al año siguiente el padre de las niñas inicia un proceso judicial por el cual reclama la tuición y cuidado de las niñas por entender que la relación sentimental (que comenzó en junio de 2002) de Atala con la señora Emma de Ramón –quién vivía en la misma casa junto con Atala y sus hijas-, alegando que dicha relación y condición sexual le impedía desarrollar su rol de madre, lo cual traería consecuencias dañinas para las menores. En dicho proceso judicial la Corte Suprema de Chile revocó el pronunciamiento de las instancias anteriores y determinó la guarda definitiva a favor del padre, con argumentos relativos a la condición sexual de la madre.

Antes de entrar a analizar el proceso de tuición y la investigación disciplinaria la Corte define donde centrará su análisis:

“[…] no corresponde a este Tribunal determinar si la madre o el padre de las tres niñas ofrecían un mejor hogar para las mismas ni valorar prueba con ese fin específico, pues ello se encuentra fuera del objeto del presente caso, cuyo propósito es definir si las autoridades judiciales han afectado o no obligaciones estipuladas en la Convención. Asimismo, y en razón del carácter subsidiario del Sistema Interamericano, la Corte no es competente para resolver respecto a la custodia de las tres niñas M., V. y R., por cuanto esto es materia del derecho interno chileno. De manera que la tuición actual de las menores de edad no es materia del presente caso.” [párr.65, citas omitidas]

Aquí el límite en no actuar como una instancia de revisión, con respecto a las instancias judiciales domésticas, se presenta como un lindero de una generosa elasticidad que le permite a la Corte IDH decir que no va a hacer lo que luego parecería, efectivamente, hacer. Algo de eso sucede con el Caso Fontevecchia (también pueden ver el post de Todo sobre la Corte) donde revisa la decisión de la Corte Suprema Argentina, a tal punto que ordena al Estado Argentino dejar sin efecto la sentencia de la Corte (párr.105 de la sentencia citada).

Derechos violados en el proceso de tuición

La argumentación de la Corte IDH está enderezada a establecer la adecuación de la sentencia definitiva de la Corte Suprema y de las resoluciones provisionales de tuición de las instancias anteriores a favor del padre de las niñas con respecto a los artículos 24 (derecho a la igualdad y no discriminación), artículo 11.2 (derecho a la vida privada), artículo 17.1 (protección de la familia).

En relación al derecho a la igualdad y no discriminación la Corte trabaja en su argumentación básicamente con el artículo 1.1, en tanto que su construcción, elaboración desde el texto hacia los casos concretos le permite construir un estándar vigoroso que alcanza al goce y ejercicio de todos los derechos reconocidos en la Convención:

“[…] la Corte Interamericana deja establecido  que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual” [citas omitidas, párr.91]

Hasta aquí la Corte deja tendido el telón de fondo sobre el cual trabajará la diferencia de trato y su justificación a la luz de los argumentos en el proceso judicial de tuición. Como se puede observar se plantea una categoría sobre la cual existe un fuerte escrutinio para sortear un control jurisdiccional de convencionalidad. Sobre ese abordaje afirma, en relación a la diferencia de trato, que para que este sea  discriminatorio basta con “constatar que de manera explícita o implícita se tuvo en cuenta hasta cierto grado la orientación sexual de la persona para adoptar una determinada decisión” (párr.94).

Con lo cual, en este punto, la pregunta que surge es ¿Si la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual está proscripta (tenemos que leer prohibida) por qué la necesidad de aplicar el escrutinio que la Corte elabora en el párrafo 95? Si tengo una prohibición absoluta basta con cotejar que la diferenciación de trato en razón de la orientación sexual se toma “hasta cierto grado” como parte de una decisión de un Estado, para determinar que dicha diferenciación es contraria a la convención.

Para realizar este escrutinio la Corte elabora un estándar que lo adopta de un sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “Para determinar si existió un vínculo o nexo causal decisivo entre la orientación sexual de la señora Atala y las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de Chile y del Juzgado de Menores de Villarrica, es necesario analizar [i] los argumentos expuestos por las autoridades judiciales nacionales, [ii] sus conductas, [iii] el lenguaje utilizado y [iv] el contexto en que se han producido las decisiones judiciales, con el fin de establecer si la diferencia de trato se fundamentó en la orientación sexual

La Corte IDH concluye que la aplicación de este criterio arroja como resultado que las decisiones judiciales que le negaron la tuición de sus hijas a la señora Atala tuvieron como fundamento su orientación sexual (ver párr. 96 a 98). Teniendo probada que la diferencia de trato tuvo su anclaje en la orientación sexual, luego la Corte pasa a analizar los argumentos que sostienen la diferencia de trato para establecer si se subsumen bajo el supuesto de discriminación por orientación sexual (párr. 99).

En ese análisis de argumentos para justificar el trato diferenciado la Corte afirma que la sola invocación del “interés superior del niño”, confusión de roles y discriminación social, en abstracto, sin menciones del caso concreto y solamente basado en presunciones y consideraciones generalizadas, no son argumentos adecuados para fundar la diferencia de trato. En tato que “tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio” (párr. 124).

Por tanto La Corte decide que el Estado de Chile violó en perjuicio de la señora Atala el derecho a la igualdad y no discriminación del art. 24 en relación con el art. 1.1 de la Convención Americana.

Derecho a la privacidad (art. 11 CADH) y protección de la familia (art. 17.1 CADH)

La Corte afirma que “no existe un concepto único de familia” (párr. 172) y que la imposición de un modelo único no solamente viola el derecho a la vida privada sino que también el derecho a la protección de la familia (párr. 175), a partir de lo cual concluye diciendo:

“es visible que se había constituido un núcleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, pues existía una convivencia, un contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre la señora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres niñas.”

Con lo cual, según lo nota el voto parcialmente disidente del Juez Pérez Pérez, tangencialmente se extiende el ámbito de aplicación del art. 17 a uniones constituidas por personas del mismo sexo, reconociendo la amplitud de criterio para establecer un concepto de familia.

La Corte Interamericana (Corte IDH) se ha pronunciado en el “Caso Atala” por medio de su función contenciosa, contra el Estado de Chile. La sentencia de la Corte tiene diversidad de aspectos para ser analizada, tendremos en cuenta dos que observamos, centrales en el pronunciamiento: el relativo a la violación del derecho de igualdad y no discriminación, y el derecho a la intimidad y protección de la familia.

El caso

La señora Atala –jueza en aquel país- se divorció de su marido. Ambos esposos tuvieron tres hijas – menores de edad, durante la tramitación del caso ante la Corte IDH-, a su vez la señora Atala tenía un hijo mayor. En marzo de 2002 se separan de hecho acordando, ambas partes, el régimen de visitas que tendría el padre y determinando que la tuición y cuidado continuaría a cargo de la señora Atala (párr. 30).

Al año siguiente el padre de las niñas inicia un proceso judicial por el cual reclama la tuición y cuidado de las niñas por entender que la relación sentimental (que comenzó en junio de 2002) de Atala con la señora Emma de Ramón –quién vivía en la misma casa junto con Atala y sus hijas-, alegando que dicha relación y condición sexual le impedía desarrollar su rol de madre, lo cual traería consecuencias dañinas para las menores. En dicho proceso judicial la Corte Suprema de Chile revocó el pronunciamiento de las instancias anteriores y determinó la guarda definitiva a favor del padre, con argumentos relativos a la condición sexual de la madre.

Antes de entrar a analizar el proceso de tuición y la investigación disciplinaria la Corte define donde centrará su análisis:

[…] no corresponde a este Tribunal determinar si la madre o el padre de las tres niñas ofrecían un mejor hogar para las mismas ni valorar prueba con ese fin específico, pues ello se encuentra fuera del objeto del presente caso, cuyo propósito es definir si las autoridades judiciales han afectado o no obligaciones estipuladas en la Convención. Asimismo, y en razón del carácter subsidiario del Sistema Interamericano, la Corte no es competente para resolver respecto a la custodia de las tres niñas M., V. y R., por cuanto esto es materia del derecho interno chileno. De manera que la tuición actual de las menores de edad no es materia del presente caso. [párr.65, citas omitidas]

Aquí el límite en no actuar como una instancia de revisión, con respecto a las instancias judiciales domésticas, se presenta como un lindero de una generosa elasticidad que le permite a la Corte IDH decir que no va a hacer lo que luego parecería, efectivamente, hacer. Algo de eso sucede con el Caso Fontevecchia (también pueden ver el post de Todo sobre la Corte) donde revisa la decisión de la Corte Suprema Argentina, a tal punto que ordena al Estado Argentino dejar sin efecto la sentencia de la Corte (párr.105 de la sentencia citada).

Derechos violados en el proceso de tuición

La argumentación de la Corte IDH está enderezada a establecer la adecuación de la sentencia definitiva de la Corte Suprema y de las resoluciones provisionales de tuición de las instancias anteriores a favor del padre de las niñas con respecto a los artículos 24 (derecho a la igualdad y no discriminación), artículo 11.2 (derecho a la vida privada), artículo 17.1 (protección de la familia).

En relación al derecho a la igualdad y no discriminación la Corte trabaja en su argumentación básicamente con el artículo 1.1, en tanto que su construcción, elaboración desde el texto hacia los casos concretos le permite construir un estándar vigoroso que alcanza al goce y ejercicio de todos los derechos reconocidos en la Convención:

“[…] la Corte Interamericana deja establecido  que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual” [citas omitidas, párr.91]

Hasta aquí la Corte deja tendido el telón de fondo sobre el cual trabajará la diferencia de trato y su justificación a la luz de los argumentos en el proceso judicial de tuición. Como se puede observar se plantea una categoría sobre la cual existe un fuerte escrutinio para sortear un control jurisdiccional de convencionalidad. Sobre ese abordaje afirma, en relación a la diferencia de trato, que para que este sea  discriminatorio basta con “constatar que de manera explícita o implícita se tuvo en cuenta hasta cierto grado la orientación sexual de la persona para adoptar una determinada decisión” (párr.94).

Con lo cual, en este punto, la pregunta que surge es ¿Si la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual está proscripta (tenemos que leer prohibida) por qué la necesidad de aplicar el escrutinio que la Corte elabora en el párrafo 95? Si tengo una prohibición absoluta basta con cotejar que la diferenciación de trato en razón de la orientación sexual se toma “hasta cierto grado” como parte de una decisión de un Estado, para determinar que dicha diferenciación es contraria a la convención.

Para realizar este escrutinio la Corte elabora un estándar que lo adopta de un sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “Para determinar si existió un vínculo o nexo causal decisivo entre la orientación sexual de la señora Atala y las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de Chile y del Juzgado de Menores de Villarrica, es necesario analizar [i] los argumentos expuestos por las autoridades judiciales nacionales, [ii] sus conductas, [iii] el lenguaje utilizado y [iv] el contexto en que se han producido las decisiones judiciales, con el fin de establecer si la diferencia de trato se fundamentó en la orientación sexual

La Corte IDH concluye que la aplicación de este criterio arroja como resultado que las decisiones judiciales que le negaron la tuición de sus hijas a la señora Atala tuvieron como fundamento su orientación sexual (ver párr. 96 a 98). Teniendo probada que la diferencia de trato tuvo su anclaje en la orientación sexual, luego la Corte pasa a analizar los argumentos que sostienen la diferencia de trato para establecer si se subsumen bajo el supuesto de discriminación por orientación sexual (párr. 99).

En ese análisis de argumentos para justificar el trato diferenciado la Corte afirma que la sola invocación del “interés superior del niño”, confusión de roles y discriminación social, en abstracto, sin menciones del caso concreto y solamente basado en presunciones y consideraciones generalizadas, no son argumentos adecuados para fundar la diferencia de trato. En tato que “tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio” (párr. 124).

Por tanto La Corte decide que el Estado de Chile violó en perjuicio de la señora Atala el derecho a la igualdad y no discriminación del art. 24 en relación con el art. 1.1 de la Convención Americana.

Derecho a la privacidad (art. 11 CADH) y protección de la familia (art. 17.1 CADH)

La Corte afirma que “no existe un concepto único de familia” (párr. 172) y que la imposición de un modelo único no solamente viola el derecho a la vida privada sino que también el derecho a la protección de la familia (párr. 175), a partir de lo cual concluye diciendo:

“es visible que se había constituido un núcleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, pues existía una convivencia, un contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre la señora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres niñas.”

Con lo cual, según lo nota el voto parcialmente disidente del Juez Pérez Pérez, tangencialmente se extiende el ámbito de aplicación del art. 17 a uniones constituidas por personas del mismo sexo, reconociendo la amplitud de criterio para establecer un concepto de familia.

*

EL blog CorteIDH reporta sobre el mismo fallo acá. Y también @rlmaccise comenta la sentencia, aquí.

Read Full Post »

El planteo sobre qué sucederá con el caso Castells, al respecto algo hemos dicho, en el seno de la Cámara de Diputados es por demás interesante.

Democracia ≠ Democracia.

Pueden los representantes del pueblo de la Nación impedir que un legislador electo por voto popular asuma su banca, declarando nulo su diploma de legislador electo. Y si puede hacerlo, cuáles son las condiciones para ejercer tal facultad, y en qué momento puede ser realizada.

Una vez aceptada la lista en la justicia electoral, desarrolladas las elecciones, determinados los cargos para cada lista, emitidos los diplomas del legislador electo la pregunta a plantearnos es: ¿Cuál es la base normativa de control para que el Congreso pueda ejercer su función de “juez” de la elección-derecho-titulo del legislador electo? Y luego la pregunta es ¿Qué alcance posee dicha base y en qué momento puede ejercerse?

Base normativa del control sobre el diploma y procedimiento

El propio art. 64 de la Constitución Nacional no brinda una respuesta en este sentido. Veamos la cita textual:

“Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez.”

Aquí la cuestión es determinar el contenido de la palabra “juez” y los criterios para declarar “válido” el diploma de un legislador electo. En este sentido el artículo guarda un silencio que implica otorgar margen de acción al Congreso para que reglamente este aspecto.

El Reglamento de la Cámara de diputados, determinando el alcance del art. 64 citado, expresa en su art. 3 que “las impugnaciones solo pueden consistir” i. en la inobservancia de uno de los requisitos del art. 48 de la CN. ii. o en irregularidades en el proceso electoral.

En la sesión preparatoria el cuerpo debe proceder a aceptar los diplomas de los diputados electos o suspender la incorporación (art. 3 inc. 1). Luego el asunto debe ser girado a la Comisión de Peticiones, Poderes y Reglamentos; esta emitirá un dictamen y el mismo será tratado en la próxima reunión especial. Allí la cámara decide, en su caso, la nulidad del diploma del diputado electo por las dos terceras partes de los votos emitidos. Si el asunto no es tratado en el recinto de la cámara dentro de los tres meses de iniciado el período parlamentario, las impugnaciones quedarán “desestimadas”.

Con lo cual, la base a partir de la cual cualquiera de las cámaras del Congreso puede analizar la validez del diploma de un diputado electo, es el art. 48. Nada más. En este sentido la Corte Suprema ha dicho en el caso “Bussi 2007”:

“Cuando la Constitución, en su art. 48, regula los requisitos necesarios para ser diputado de la Nación no requiere la idoneidad ni calidades morales. La Cámara, como juez, no puede agregar nuevos requerimientos que la Constitución no contempla.”

El artículo 64 de la CN habilita a las cámaras del Congreso a examinar solamente los requisitos establecidos en el art. 48. Introducir nuevos requisitos, en la actual redacción del mencionado artículo, supondría ir más allá de las competencias que hoy el Congreso posee. Aquí no se trata de ampliar esos requisitos de valides de los títulos según la bondad de las razones invocadas, sino de respetar la facultad del Congreso de juez y sobre todo el voto popular.

La misma sentencia afirma determinando el alcance de la facultad de “juez”:

“[…]sólo puede referirse a la revisión de la legalidad de los títulos de los diputados electos y la autenticidad de los diplomas, esto es, si fueron regularmente emitidos por la autoridad competente”.

La inhabilidad moral

Aquí es donde se hace la ensalada (¿?) argumentativa. Claramente el artículo 66 de la CN pone en cabeza de las cámaras la posibilidad de remover a uno de sus miembros por inhabilidad moral sobreviniente:

“Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno […]”

Dos acotaciones:

(i) Si hablamos de miembros de las cámaras, mal puede aplicarse el requisito mencionado en la aprobación del diploma al diputado electo que no ha ingresado a la cámara de que se trate.

(ii) Y, por otro lado, se habla de inhabilidad sobrebiviniente. Es decir, posterior al momento en que la cámara aprueba el diploma o título y el legislador asume su baca.

El requisito de habilidad moral no es un requerimiento que pueda introducirse en el ámbito de aplicación del artículo 48 y 64. Es decir, al momento de aceptar o impugnar el diploma de un legislador electo por parte de las cámaras del Congreso.

En consecuencia tal supuesto del art. 66 solamente es aplicable por las cámaras una vez que el legislador electo ha ingresado efectivamente a la cámara de que se trate. Y la facultad de “juez” del diploma del legislador electo solamente opera al momento de aprobar dicho diploma –en sesión preparatoria- (art. 64) y analizando los requisitos del art. 48.

Por lo cual, como lo dijimos en twitter (¿?), el Congreso no está facultado para impugnar el diploma de Castells en base al rol de juez que le atribuye el art. 64, en relación a los requisitos del art. 44, en razón de una supuesta violación del cupo femenino.

Futuro de la banca

Hace varios días periodistas “parlamentarios” vienen escribiendo respecto del tema. Laura Serra (LN) dijo que la misma Presidenta de la Nación instruyó a sus diputados para que impidan que Castells asuma su la banca, cuya estratega a la cabeza será la diputada Conti acompañada por sectores de diversos bloques políticos.

Por todo lo que hemos escuchado hasta el momento la pretensión de impugnar y a la postre anular el título-diploma de Raúl Castells sigue incólume. El argumento será que RC de asumir la banca estaría violando el cupo femenino o más precisamente la igualdad entre varones y mujeres en el acceso a cargos electivos. Además su accionar sería en fraude a la regulación legal del cupo femenino, cosa que –como dijimos– no compartimos.

Por otro lado el debate en torno a este tema, es bastante raquítico. Es necesario esbozar razones más desarrolladas, amplias para decir que RC no puede asumir, en lugar de simplemente afirmar que “se viola el cupo femenino”. Hay cuestiones que se suman al tema de la igualdad que es necesario debatir y poner de relieve como la legalidad de que una mayoría de diputados niegue su banca a un legislador electo por voto popular.

Read Full Post »

El texto constitucional

La reforma del 94 introdujo un capítulo –“nuevos derechos y garantías”- donde estableció un mandato vinculante para el legislador en los siguientes términos: “La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral”.

La norma constitucional en cuestión, el artículo 37 segundo párrafo, establece que el Congreso Federal debe garantizar el acceso, en igualdad de condiciones entre varones y mujeres, a cargos electivos. El mandato constitucional no está orientado al ingreso efectivo de mujeres, en igualdad, en relación con los hombres. Es decir: depositar mujeres dentro de cargos electivos, sin más. Sino que el mandato al legislador es el de crear (o garantizar) las condiciones que tengan aptitud para que existan las “oportunidades” de acceder a cargos electivos. Es necesario enfatizar esta idea, la de la creación de  oportunidades y no la del  ingreso efectivo. La primera es garantizada por el artículo 37 de la CN, en cuanto al segundo, dejo planteadas mis dudas. No obstante el artículo deja amplio margen de actuación al Congreso Federal para legislar en ese sentido y prever la vigencia de la garantía del cupo femenino en el período pos-electoral.

Y al mismo tiempo este artículo nos permite hablar del cupo femenino como una garantía para establecer la vigencia efectiva del principio de igualdad, en el acceso a cargos electivos, entre varones y mujeres.

Reglamentación infra-constitucional del artículo 37 segundo párrafo

La ley

Tomando el mandato vinculante de la CN hacia el legislador, el Congreso Nacional sancionó en el año 1991 la ley 24.012 que establece: “Las listas que se presenten deberán tener mujeres en un mínimo del 30 % de los candidatos a los cargos a elegir y en proporciones con posibilidad de resultar electas. No será oficializada ninguna lista que no cumpla estos requisitos”.

La letra del artículo está orientada a, nuevamente, garantizar las posibilidades del acceso a cargos reglamentando –dentro del margen amplio que le ha otorgado el constituyente- el art. 37. Cuya  traducción legislativa es la incorporación de mujeres en un mínimo del 30% de los candidatos con posibilidades de ser elegidos. A continuación establece que ese requisito es necesario para la oficialización de la lista.

El decreto

En el año 93 se había reglamentado la ley antes citada, no obstante el decreto 1246/00 lo deroga y establece una nueva reglamentación. El decreto del año 2000 es producto de un proceso de solución amistosa entre el Estado Argentino y María Merciadri de Morini. Para profundizar puede consultarse el Informe de Solución Amistosa de la CIDH.

EL ámbito de aplicación, según el decreto, de la ley 24.012 es para la presentación de listas de candidatos a cargos electivos de diputados, senadores y constituyentes nacionales.

Castells y su lista

Podemos decir que la lista a cargos de diputados nacionales, donde Castells era candidato, cumplió con los requisitos necesarios para ser inscripta. Resulta que Ramona Pucheta, la segunda candidata de la lista, una vez electa, renunció a la banca que le correspondía.

El artículo 164 del Código Electoral establece que en el caso de renuncia de uno de los diputados electos los “sustituirán quienes figuren en la lista como candidatos titulares según el orden establecido”. El diputado que figura en la lista luego de la diputada electa renunciante es el señor Raúl Castells ergo el puede-debe sustituirla.

Con lo cual la garantía del cupo femenino solamente se encuentra vigente para los actos pre-electorales en la conformación e inscripción de las listas. No obstante dicha garantía no posee vigencia normativa en el período pos-electoral, esto es, el momento dónde a la candidata electa le es aceptado su elección-derecho-titulo (según la fórmula del art. 64 de la CN) por la Cámara del Congreso de que se trate. Aquí, la única posibilidad de que posea vigencia la garantía del cupo femenino es que la Cámara de Diputados ejerza su función de “juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez”. Profundizaremos, antes de la sesión donde se planteará el conflicto, este tema en un próximo post. Por el momento dejamos presentado el tema con un pantallazo normativo y sus baches vacíos legales.

Los proyectos

Luego de esta situación, y de declaraciones del diputado “electo”, han sido presentados dos proyectos de ley para garantizar el cupo femenino en la etapa pos-electoral, dónde hoy existe un vacío que permite situaciones como la que hemos mencionado. Dejamos los links para consultar los proyectos:

Diputada Gladys Gonzalez – expte.5110-D-2011 (PRO)

Diputado Miguel Ángel Barrios – expte. 5378-D-2011 (Peronismo Federal)

Muy probablemente -al mediano plazo, quizás el año próximo- Raúl Castells haya logrado la ampliación del cupo femenino en cuanto a su vigencia en la totalidad del proceso electoral, incluso hasta la incorporación efectiva de las ciudadanas electas como legisladoras nacionales. Es decir que, RC será al cupo femenino, lo que María Merciadri de Morini fue –en su momento- al cupo femenino. La pregunta es si, al momento en que la Cámara de Diputados vote los proyectos sobre ampliación de la garantía del cupo femenino, RC estará en la sesión para votarlo afirmativamente. Esta es una posibilidad que analizaremos en un próximo post: Cupo femenino: El Congreso como juez.

Read Full Post »

Nada, sólo eso. Post fuera de lo previsto, venimos trabajando algunas ideas para escribir algo sobre el caso de la acción iniciada por el Defensor del Pueblo en favor de una gran cantidad de abuelos para que se les aplique el estándar Badaro; estamos retrasando un post sobre el control de convenionalidad desde la procuración. Un domingo primaveral que nos tendrán confinados, estudiando. Pero no quería dejar de decir algo que me llama, ya hace tiempo, poderosamente la atención. El debata público sin educación. Y hoy, día del maestro, el vaso termina de rebalsar y se vuelca en estas pocas líneas.

Me encuentro con esta nota de P12 donde se afirma:

…el 49 por ciento de los ciudadanos opina que debe combatirse más la inseguridad; el 42 dice que lo que hay que corregir es la inflación, lo mismo que plantea que se debe mejorar la desocupación.

                                                  (añadimos el resaltado)

Nuestra agenda de debate público hace tiempo que no incorpora el tema educación. Vasto mar que requiere análisis profundos y planteos que se elevan por encima de la coyuntura mirando a medio siglo, pero esto, claramente, hoy es imposible. Por dos cosas. Porque nuestros representantes y nuestros dirigentes políticos -sí, son nuestros- no se les cae una idea (“no vaya  a ser -dicen- que se pongan a pensar y el escrutinio sobre la administración de la cosa publica se haga más riguroso”). Y por otro lado, nosotros como ciudadanos, creo, no terminamos de entender la importancia de la educación en la vida de la gente. Las posibilidades laborales, de concreción de proyectos personales, y la enorme posibilidad de movilidad social que nos brinda una educación universitaria sólida.

El debate sobre el acceso a la educación de los sectores más carenciados de nuestra sociedad debe ser necesariamente un tema a ser profundamente debatido y solucionados con proyectos pensados a medio siglo. He ahí una de las claves, la educación tracciona la movilidad social y las posibilidades de quebrar con la pobreza estructural y generacional. La educación genera igualdad. Quiero leyes igualitarias en este tema también (!)

No es casualidad, ni por ingenuidad, que una de las profesiones más bastardeadas y abandonadas sea la de los docentes. La pauperización formativa de los docentes se evidencia en las condiciones educativas en que llegan los chicos a la facultad (lo veo en las aulas como ayudante alumno y me sucedió a mi cuando llegué a la universidad), claro está, los que llegan.

Si no garantizamos el acceso a la educación tendremos grandes problemas ahora y aun más profundos en algunas décadas. Entonces la pregunta es:

¿Cómo hacemos que los chicos de la foto lleguen a formarse en universidades y que ellos mismo puedan tener hijos que nazcan en una familia de clase media con posibilidades reales de asistir a universidades?

¡Cómo! ese es el debate que hay que dar.

Read Full Post »

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado un fallo en el cual ha decidido otorgar la pensión por fallecimiento en un supuesto no previsto en el art. 53 de la ley 24.241 (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones). Se trata del caso de dos personas del mismo sexo, el señor P es la pareja sobreviviente y el fallecido es el señor C, de ese modo se los menciona en el texto de la sentencia

Veamos la resolución de la Corte en el caso “P., A c/ ANSES s/pensiones”.

El señor P y el señor C vivían en pareja desde el año 1955. Según la demandante (el señor P) mantenía una vida de pareja amorosa “con convivencia pública, permanencia, fidelidad, y asistencia mutua” teniendo en común los ingresos y gastos de la pareja. Ambos se habían instituido como herederos únicos y universales. Todo esto según el relato que hace el señor P de la convivencia que mantenía con el señor C. El señor C fallece en junio de 1996. Notesé los casi 41 años de pareja.

A partir de este cuadro de situación comienza el trajín judicial. El señor P, a la sazón la parte actora, inicia una demanda contra la ANSES con el objetivo de que se le reconociera el “derecho de pensión derivado de la muerte del señor C” que traducido normativamente, según surge del fallo de la CS, debe leerse “pensión por fallecimiento” del art. 53 ya mencionado. Para tal fin solicitaba que se removiera el obstáculo que presentaba tal norma, declarando su inconstitucionalidad.

En primera instancia le rechazan la demanda y al recurrir tal decisión ante la segunda instancia resulta confirmada. Con qué fundamentos, nos preguntamos. Es escueta la reseña que realiza la CS de los fundamentos pero pueden leerse los siguientes: el artículo 53 cuando habla de “convivencia pública en aparente matrimonio” no se refiere al supuesto de personas del mismo sexo. A esta altura podemos observar que la palabra que entra en conflicto es “matrimonio” y su relación con una determinada visión de este instituto. Parece evidente, por lo menos eso es lo que puede advertirse de la reseña de la CS, que la Cámara al leer matrimonio en el artículo 53 remite a la diversidad de sexo. Elemento que la Corte en su argumentación no lo toma con mayor relevancia, de hecho en ningún momento se toca  tal temática, siquiera tangencialmente.

Ante tal situación la actora interpone recurso extraordinario que es concedido con el alcance que se fija en el considerando 3, segundo párrafo:

“…en el sub discussio se configura un caso previsto en el art. 14.3 de la ley 48, en la medida en que, a juicio de esta Corte, su solución depende, de manera directa e inmediata, de la interpretación de normas de índole federal, como seguidamente será visto. Con tales alcances, y por hallarse reunidos los restantes recaudos de admisibilidad del recurso extraordinario, corresponde habilitar esta instancia.”

Aquí está la llave que utiliza la CS, la cuestión federal simple, esto es, resolver el caso sin expulsar del sistema la norma impugnada para el caso que se discute. Sino que se reserva un margen hermenéutico para determinar el alcance de la norma sin declarar su inconstitucionalidad como lo solicitaba la actora.

Una cuestión que sucedió con el caso ya en la Corte la aplicación de la resolución 671/2008 del ANSES a partir de la cual se le asignaba el beneficio previsional para el señor P. ¿Cuestión abstracta? No señor, la CS sortea este obstáculo afirmando, junto con la actora, que el petitorio solicitaba dicho reconocimiento del beneficio pero desde el fallecimiento de la pareja de la recurrente, y no, como fue concedido el beneficio a partir del año 2007. Con lo cual la cuestión federal subsitía al momento de que la CS emita sentencia.

Con el terreno allanado y con argumentos ya listos la Corte aborda el fondo del caso.

En el considerando 4, el Tribunal, plantea la premisa a partir de la cual delineará el estándar o criterio del cual se servirá para decidir el caso. Luego de citas de fallos propios y copy-pasteo de dispositivos convencionales (formato obiter dictum, sin mayor relevancia, pero que quedan bien) afirma, en cuanto al artículo 14 bis, que los beneficios de la seguridad social poseen carácter “integral”. Y que el objetivo protectorio de las normas infra constitucionales de la seguridad social implica realizar una interpretación amplia (cons. 4 segundo párrafo). A partir de lo cual se permite sostener que:

“Toda preferencia hermenéutica debe volcarse hacia el resultado que favorece los objetivos normativos y no hacia el que los dificulta.”

Y el margen hermenéutico del que hablábamos se ve en su mayor esplendor en el considerando 5 que copiamos y comentamos:

…el régimen legal de pensiones no puede, válidamente, dejar de comprender situaciones como la presente, vale decir, la de la persona sobreviviente que mantenía con la beneficiaria fallecida una relación que, por sus características, revelaba lazos concretos y continuos de dependencia económica…

Y que:

…la naturaleza “sustitutiva” de determinadas prestaciones de la seguridad social como la aquí en disputa (aclaramos, pensión por fallecimiento) … debe exhibir la amplitud necesaria para abarcar los nexos de solidaridad y asistencia que, de modo concreto y continuo, establecen las personas humanas entre sí para satisfacer regularmente las necesidades materiales de la vida, y cuya extinción, por causa de la muerte de la beneficiaria, produce a la supérstite una afectación económica desfavorable para seguir afrontando dichas necesidades, derivadas de la pérdida de los ingresos provenientes del causante.

En el primer fragmento que copiamos, en términos de diseño de estándares, la CS impone un criterio que debe ser probado esto es, la existencia de lazos concretos y continuos de dependencia económica. Lo cual es consistente con los fragmentos de los argumentos de la actora que cita la Corte en el considerando 1. Es claro que en el caso existían dichos lazos: 41 años de convivencia como pareja, asistencia mutua, etc.  Y en el segundo de los párrafos que citamos es posible entrever dos elementos. Uno probatorio, la afectación económica desfavorable que sufre la persona que continúa su vida por el fallecimiento de quién fue su pareja, elemento que no se desprende de la redacción que hace de los hechos la Corte; lo cual es una insuficiencia argumentativa que plantea vaguedades para la resolución de futuros casos. El segundo argumento es una suerte de ensayo de interpretación dinámica  adecuando la norma a las circunstancias actuales, cuando afirma que las personas humanas establecen nexos de modo concreto y continuo con fines solidarios o de asistencia. Quizás la Corte se cuida mucho en los términos que utiliza, y obvia argumentos en clave igualitaria que por el microclima social que generó la ley de matrimonio para personas del mismo sexo se hubiera esperado.

Y así, la CS, concluye que debe reconocerse el beneficio previsional no desde el año que la ANSES lo había otorgado sino desde el fallecimiento de la pareja de la actora (cons. 6), en virtud del alcance otorgado al art. 53.

§

Como se puede observar en los fundamentos de la sentencia no aparecen menciones directas y de peso que hagan pensar que la condición de la pareja formada por personas del mismo sexo fue lo determinante para fundar el fallo. Pero sí se observa que la resolución está traccionada a partir de los objetivos y fines de la seguridad social y de las reglas amplias de interpretación que deben guiar la aplicación de tal normativa como se evidencia en el considerando 5 de la sentencia, de donde se desprende el holding del caso.

El caso que resuelve la Corte encuadra en el inc. c y d del artículo 53. Parece ser mostrado por la CIJ como una sentencia que reconoce derechos. Y sí, estamos de acuerdo. Pero los requisitos que parecen surgir del considerando 5, sobre todo el de “afectación económica desfavorable”, que no es requerido para personas del mismo sexo (ver párrafo cuarto del artículo 53), plantea una desigualdad entre convivientes del mismo sexo y convivientes de diferente sexo. Por cuanto el requisito de afectación económica es adscripto, por el Tribunal, al art. 53 solamente para convivientes del mismo sexo.

Por lo demás los litigantes del fuero previsional deberán “afinar bien el lápiz” a la hora de motivar la aplicación del estándar fijado por la Corte en el cons. 5 probando hechos que satisfagan lo que, en el fallo, es denominado “lazos concretos y continuos de dependencia económica” y “afectación económica desfavorable“.

Nota de la CIJ con texto del fallo y breve reseña de la sentencia.

30/6/2011 Ver post de Todo sobre la Corte sobre el fallo, acá.

Read Full Post »

Hoy avanzamos en el blog con algo que me gusta mucho hacer, leer fallos y comentarlos. Es la primera vez que lo hacemos en el blog por tanto inauguramos una sección y tag correspondiente dedicado a la Corte Suprema. Conscientes de que se viene haciendo y muy bien aquí y aquí, pero con ganas de realizar nuestro aporte desde este espacio.

A continuación comentamos un fallo de la Corte Suprema de esta semana, “Álvarez, Maximiliano y otros c Cencosud S.A. s acción de amparo”, el cual fue resuelto por mayoría más que ajustado, por cuatro votos (Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni) contra tres (Lorenzetti, Higton, Argibay) en el que se decidió que la libertad de contratación y la estabilidad relativa del empleo ceden frente a supuestos de discriminación (en el caso por pertenencia gremial) expresamente contemplados por la ley (interna e internacional sobre derechos humanos) y ante tal supuesto procede el resarcimiento correspondiente y la reposición del puesto de trabajo al empleado.

Hechos

Un grupo de seis trabajadores de la empresa Cencosud S.A. (cuyo nombre comercial es Easy) fueron contratados por la empresa en la categoría de asesores extrayéndolos de la aplicación del convenio colectivo de trabajo de empleados de comercio. Este grupo de trabajadores, luego que se desestime su pedido de ser afiliados al sindicato de empleados de comercio, crearon el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio y pasaron a integrar la comisión directiva de la institución.

Luego el presidente de dicha comisión intimó a la demandada al pago de diferencias salaria­les. A partir de este pedido uno de los gerentes de la empresa solicitó un listado de los integrantes de dicha comisión. Pocos días después, este grupo de seis trabajadores, fue despedido sin causa. (cons. 1 del  voto mayoría)

Petitorio: el grupo de trabajadores reclama la reinstalación en sus cargos y una reparación económica.

Tanto en primera como en segunda instancia se hace lugar al petitorio de los demandantes. Segunda instancia al confirmar lo decidido por primera instancia determinó la reincorporación de los trabajadores y la reparación económica fundamentando dicha decisión en el art. 1 de la Lay de Actos Discriminatorios (LAD), Ley 23.592.

La empresa demandada apela por medio de un recurso extraordinario, que al ser denegado, interpuso recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación el cual fue admitido.

Problema a resolver

La CSJN se enfrenta a resolver un problema bien práctico, si corresponde reponer en sus puestos laborales a los trabajadores despedidos sin causa por la empresa Easy.

Para resolver ese problema la CSJN debe decidir, primero si es aplicable la LAD o la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) -tal como lo entendió la disidencia parcial- y si de allí es posible la reposición del puesto laboral pues este es el problema práctico.

Decisión de la CSJN

Voto mayoritario

El voto mayoritario no se hace cargo en los primeros considerandos de la tensión existente, entre la libertad de contratación y la prohibición de no discriminación, al resolver el problema práctico sino que avanza sobre argumentar en torno al principio de igualdad y la prohibición de discriminación de manera muy contundente.

Bien hace notar la Corte que tal principio tiene su recepción en la Constitución (art. 16) desde sus orígenes pero que ha evolucionado y profundizado a partir del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (art. 75 inc. 22). En primer lugar hace mención de los diferentes instrumentos de protección que consagran el principio de igualdad y la prohibición de discriminación (cons. 3).

En el considerando 4, con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, avanza sobre la noción del principio de igualdad y no discriminación expresando que se basa en “la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona” (Opinión Consultiva 18/03) y que  dicha prohibición y principio de igualdad forma parte del ius cogens, es decir que es una norma vinculante para todos los Estados.

Ante este estado de cosas a la Corte se le presentan dos problemas de índole jurídica para resolver el caso:

  • Primero cómo hacer para aplicar toda la argumentación sobre el principio de igualdad y prohibición de discriminación en relaciones entre particulares, puesto que los derechos humanos son un límite ante el Estado y el que es responsable internacionalmente es el Estado.
  • Por otro lado sobre qué argumentación sustrae la aplicación de las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) y aplica las previsiones del art. 1 de la LAD.

Primer problema

Para poder aplicar al caso la argumentación tomada de órganos e instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos y resolverlo hecha mano de una interesante argumentación de la Opinión Consultiva antes citada, en cuanto a la responsabilidad del Estado de velar por la vigencia plena  de los derechos humanos también en las relaciones entre particulares:

Respecto de los primeros, dichas obligaciones, así como les imponen un deber de abste­nerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, también les exigen la adopción de “medidas positivas” para revertir o cambiar si­tuaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo cual implica, inter alia, el ejercicio de un “deber especial” de protección con respecto a actuaciones y prácticas de ter­ceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, manten­gan o favorezcan las situaciones discriminatorias.” (Cons. 4)

Esa es la llave que le permite a la Corte poner en juego toda la argumentación de órganos internacionales de protección de los derechos humanos con relación al comportamiento de la empresa frente al grupo de empleados demandantes.

Segundo problema

Para aplicar la LAD la Corte hecha mano de algunos antecedentes en el considerando 11 exponiendo que no es posible interpretar el orden infraconstitucional a la luz de los intereses de los empleadores sino que cabe que “la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con ‘fecundo y auténtico sentido constitucional’”.

Para robustecer la aplicación de la LAD la Corte dice que es la reglamentación del art. 16 de la Constitución Nacional donde se encuentra consagrado el principio de igualdad (cons. 11) y además utiliza la noción de reparación importada del derecho internacional de los derechos humanos, veamos. Cita la Observación General 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (entre otras), por ser dice “interprete autorizado” del Pacto de de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC):

“Todas las víctimas de violaciones del derecho al trabajo, tienen dere­cho a una reparación adecuada, que puede adoptar la forma de una restitución

Esto le da pie a la CSNJ para tomar los criterios de reparación de órganos jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos. Que ante una violación de derechos humanos procede una plena reparación, es decir la llamada restitutio in integrum, el regreso al estado de cosas anterior a que se produzca la violación, esto lo dice con cita del “Caso Baena” de la Corte Interamericana. De allí hace desprender la Corte la reinstalación al puesto de trabajo al grupo de trabajadores como la reparación más adecuada para el caso.

A partir de todo ello decide confirmar la sentencia de segunda instancia en tanto que hizo lugar al resarcimiento económico y a la reposición del grupo de trabajadores.

Voto disidencia parcial

Si la mayoría parte su razonamiento desde la concepción más avanzada en cuanto a la igualdad, la disidencia parcial lo hace desde una concepción de la igualdad tradicionalmente sostenida por el Tribunal, claro está menos robusta y exigente respecto del accionar del Estado, veamos:

“La igualdad establecida en la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circuns­tancias se concede a otros.”

Luego avanza con identificar la prohibición de no discriminación en diversos instrumentos internacionales. No obstante desarrolla este punto de manera tibia y con algo de pudor al momento de tomar estándares internacionales sobre el principio de igualdad y no discriminación algo (muy) distinto de lo que hizo la mayoría.

A continuación, luego de desarrollar tales nociones, avanza sobre la libertad de contratar concluyendo que tal libertad debe ser reglamentada pero que a dicha libertad no le puede ser impuesta la obligación de seguir manteniendo a un empleado en su puesto, esta libertad la aplica al caso a partir del art. 19 de la CN.

En consecuencia decide que “cuando el legislador ha sancionado despidos discriminato­rios con la reinstalación del trabajador lo ha dispuesto de manera expresa y siempre que el despido sin causa tenga lugar dentro de un plazo cuyo inicio y culminación se encuentra determinado por la ley respectiva. Este es el modo en que se ha llegado a conciliar los derechos de una y otra parte del contrato de trabajo.” y que la LAD (Ley 23.592) “requiere de una aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico, sea público o privado”

Y en tal sentido resuelve en problema en estos términos: “sin perjuicio del resar­cimiento previsto en el artículo 1° de la ley 23.592 (daños y perjuicios), el trabajador tendrá derecho a percibir una suma adicional igual a la prevista en la LCT para otros supuestos de discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un año de remuneraciones según dispone en su artículo 182.

§

El fallo nos ha parecido positivo pues avanza sobre la incorporación a la noción de igualdad liberal de nuestra Constitución la noción de igualdad y no discriminación importada desde el derecho internacional de los derechos humanos poniendo en cabeza del Estado no solamente la obligación de retraer su poder sino de desplegarlo para impulsar acciones positivas en pos de igualar y suprimir situaciones de discriminación.

Así mismo es por demás saludable que la Corte SJN que haya tomado la teoría según la cual el Estado tiene la obligación de velar por la vigencia de los derechos humanos aún en las relaciones entre particulares, es decir, reconocer el efecto horizontal de los derechos fundamentales.

Otra cosa por demás atractiva en términos de interpretación constitucional es la que despliega la mayoría, por que luego de esbozar toda la argumentación en torno a la igualdad, discriminación y reparación a la violación de los derechos humanos se despacha con un considerando en estos términos:

“De ahí que, además, el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, ha de ser entendido al modo de lo que ocu­rre con los preceptos que enuncian derechos humanos (vgr. PIDESC, art. 5.2), vale decir, como una norma de contenidos mínimos”

No nos termina de quedar claro cuál es la relación entre Corte Interamericana y CSJN. Si bien en este fallo vemos como se toma de modo muy abierto jurisprudencia de la Corte Interamericana no quedan claro todavía cuáles son los criterio, pautas que guiarán en el futuro ese dialogo. Es por el momento una relación bastante inconstante, cambiante. En fin por el momento una relación histérica de adolescentes enamorados que indudablemente deberá madurar hacia el futuro. Seguramente esta será una temática que abordaremos en siguientes entradas en el blog.

Lo que nos traía más conflictos es pensar en la armonización de ambos derechos en pugna, del empleador a contratar libremente y el del empleado a no ser discriminado por motivos sindicales. Es una señal clara de la Corte para empleadores en sus relaciones con personal perteneciente a sindicatos del ramo. Pues ante supuestos expresamente prohibidos de discriminación cabe dejar sin efectos el acto y la reposición es una buena señal para prevenirla en el futuro. Pero creo que ante supuestos que no están prohibidos expresamente cabe aplicar un criterio de proporcionalidad para dirimir si la distinción es razonable o no.

§

Fallo de la Corte SJN (Acá)

Opinión Consultiva Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18 (acá)

Ley Actos Discriminatorios (acá).

Nota de Ventura en La Nación (acá) y algunas repercusiones aquí.

Adenda:

En Todo sobre la Corte también se ha comentado el fallo (aquí).

Read Full Post »