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Posts Tagged ‘Corte Suprema’

Mucho se está diciendo, criticando y analizando en relación a la promulgación del nuevo Código Civil y Comercial (CCyC). Es un “big bang legislativo”, como dice Maurino, la promulgación de esta ley.  No obstante existen muchas voces críticas sobre las condiciones en las cuales se ha dado su sanción, sobre todo en punto a los requisitos procedimentales exigidos por la Constitución.

En la sesión de la Cámara de Diputados el presidente del cuerpo (versión taquigráfica acá), luego de la exposición de motivos de la miembro informante, afirmó que:

“Lamentablemente, en la Argentina las formas siempre terminan siendo más importantes que las transformaciones de fondo. Justamente por esta razón muchos dirigentes políticos no pudieron entender las transformaciones que se han dado en nuestro país”.

La afirmación tan categórica del diputado presenta algunos inconvenientes problemáticos, por lo menos en dos niveles. En un plano teórico podemos decir que las mejores y más sofisticadas teorías de la democracia (pienso, por caso, en la teoría deliberativa de la democracia de Nino) asignan una importancia trascendente a los criterios procedimentales, dado que estos hacen de resguardo para garantizar que las decisiones democráticas sean producto de un debate basado en razones. Es decir que la densidad democrática de las decisiones está directamente ligada al cumplimiento de los requisitos procedimentales, a las “formas” de acuerdo a la cita. Las mejores decisiones (“transformaciones de fondo”) son aquellas que han sido discutidas y debatidas dentro de los marcos procedimentales que garantizar un procedimiento de deliberación democrático (“las formas”).

En un plano vinculado con las normas vigentes que rigen el procedimiento (texto constitucional y reglamentos de cada una de las Cámaras), para sostener la inconstitucionaildad del CCyC se deberá demostrar cómo el dictamen aprobado por la Comisión Bicameral, las modificaciones introducidas por el Senado, el tratamiento directo de la media sanción de Senado -modificando el dictamen de la Bicameral, en la Cámara de Diputados viola el procedimiento de sanción y formación de las leyes establecido en la Constitución.

 Una vez más no hemos sabido aprovechar, como comunidad política, la ocasión de una norma de importancia para comprender que nuestra práctica democrática requiere de procedimientos que garanticen debate, deliberación de razones para producir las mejores normas. La posición del Presidente de la Corte como redactor del Código y Presidente de la Comisión redactora me hace pensar en la escasa posibilidad que existe que se revise la constitucionalidad del Código por el Poder Judicial.

 

Recomendamos esta nota de Lucas A. con apreciaciones críticas también.

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Se ha hablado muchísimo sobre las reformas al Poder Judicial iniciadas por el Poder Ejecutivo, sin embargo el mayor de los inconvenientes está por delante. Durante las próximas semanas asistiremos al cierre del debate con una/s sentencia/s de la Corte Suprema. Ya tenemos diversas sentencias judiciales que suspenden la elección de consejeros por voto popular y la inconstitucionalidad de la ley de medidas cautelares contra el Estado.

Aquí cabe preguntarse qué efecto tiene el escaso debate y su capacidad para modificar proyectos de ley y su ulterior judicialización. ¿Será que a menor debate legislativo mayores posibilidades de judicialización? En este tiempo, de un rol bastante empobrecido del Congreso Nacional, es bueno que todos pensemos la forma en la que repercute la calidad del debate -y sobre todo su potencialidad para mejorar propuestas legislativas- y su vinculación con la judicialización de cuestiones netamente políticas, que deben ser resueltas en el ámbito deliberativo de una democracia, como lo es el Poder Legislativo. Intuyo que una vía saludable para evitar todos estos vaivenes judiciales está en reforzar y rescatar el rol del debate en el seno del Poder Legislativo.

Por otro lado el dato institucional, en cuanto a la relación poder político gobernante y Corte Suprema de Justicia de la Nación, es -para evitar el mote de acuerdo o pacto- la nota elevada por la propia Corte al Poder Legislativo donde un grupo de Jueces de Cámaras se pronunciaba sobre las medidas legislativas en debate, sugiriendo algunas modificaciones. Luego de esa misiva el Legislativo, anuencia mediante -sorpresiva y llamativa- del Ejecutivo, procedió a realizar las reformas “sugeridas”. El núcleo duro de esas reformas a las que accedió el partido de gobierno tiene que ver con la administración del Poder Judicial para que continúe en cabeza de la Corte Suprema, en contra de lo que establece claramente -más claramente que la elección por voto popular de los consejeros- la Constitución.

Esa permisión -estoy intentando evitar la frase acuerdo Corte-Ejecutivo- del poder político gobernante hacia la Corte Suprema para que continúe con el uso de facultades administrativas y presupuestarias tiene virtualidad para incidir en las decisiones que debe tomar la Corte:

  • Restricciones a la compra de dólares.
  • Jubilaciones.
  • Constitucionalidad de la reforma al Consejo de la Magistratura: en especial en la elección por voto popular de jueces, abogados y académicos para consejeros.
  • Constitucionalidad de la ley de medidas cautelares contra el Estado.
  • Constitucionalidad de la Ley de Medios.

¿Por qué digo virtualidad de incidir? porque pienso que no es posible que el Ejecutivo haya accedido a las modificaciones mencionadas sin, por lo menos, esperar algo a cambio.  De allí que haya que seguir con mucho cuidado la resolución de todos estos casos (y otros de los cuales no tenemos conocimiento) para evaluar (la pretendida) independencia de la Corte Suprema.

Leemos a Sarlo caracterizando a la Corte Suprema designada por el ex presidente Kirchner en estos términos “…tenemos una Corte con la cual han sucedido dos cosas inéditas: la primera es que es independiente del Poder Ejecutivo…” (acá).

Intuitivamente, por estos días, pienso que esta etapa, en donde se decidirán los casos mencionados, será determinante para evaluar -sobre la coyuntura y luego con la perspectiva que dan únicamente los años- la relación entre el Ejecutivo y la Corte Suprema.

Históricamente no hemos tenido integraciones de la Corte Suprema independientes del poder político gobernante. Y quizás sea dificultoso encontrar razones para pensar lo contrario en esta etapa. Luego cabe preguntarse si es una categoría válida, la de “independencia”, para analizar la performance de un Tribunal de las características de nuestra Corte. También puede especularse sobre la reacción política del poder político gobernante en el caso de que la Corte adopte una postura, en sus decisiones, en contra de los intereses del Poder Ejecutivo. ¿La Corte, acaso, posee márgenes políticos para sostener decisiones con argumentos plausibles en la Constitución para fallar contra los intereses del Ejecutivo?

Quizás el título prometa más certezas de las que se puedan brindar desde aquí, pero valga como disparador.

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Rompemos el silencio en nuestro espacio y, a mano alzada, glosamos algunas consideraciones respecto de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenando a Costa Rica. Además especulamos sobre el posible impacto que puede tener esta sentencia en el marco de, por lo menos, dos discusiones –aún no zanjadas- en el marco de nuestro Poder Legislativo.

El caso se relaciona con una sentencia del Tribunal Constitucional de aquel país por el cual se declara la nulidad (párrafo 71 a 77 de la sentencia de la Corte) de un decreto del Poder Ejecutivo que regulaba las técnicas de reproducción asistida en aquel país.

Luego de un camino judicial las víctimas presentaron el Caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que emitió una serie de recomendaciones hacia el Estado demandado, que al no ser cumplidas íntegramente, la Comisión decidió someter el caso a la Corte.

Comenzando por el, final la Corte IDH condenó al Estado por haber violado el derecho de las víctimas a la integridad personal, vida privada, y a formar una familia. Aquí son interesantes las técnicas de interpretación que utiliza el Tribunal para encuadrar el caso y encontrar dentro de las disposiciones amplias de la Convención un derecho a ser sometido a una práctica de reproducción asistida.

Hay, también, una interesante argumentación por parte de la Corte al utilizar la fórmula de la ponderación de derechos en conflicto para dar una respuesta al caso (párr. 272 y sig.). Algo similar hizo la Comisión pero aplicando el test de proporcionalidad íntegramente. De esto nos encargaremos, probablemente, en entradas posteriores.

Ahora, yendo al punto que nos interesa, la Corte afirmó categóricamente dos cuestiones:

1. Que no hay concepción hasta tanto el embrión no sea implantado (párr. 187 de la sentencia). Por lo cual el embrión no posee el estatus de persona a los fines de la convención (párr. 223).

2. Y, en el párrafo 258 de la sentencia, puede leerse: “Los antecedentes que se han analizado hasta el momento permiten inferir que la finalidad del artículo 4.1 de la Convención es la de salvaguardar el derecho a la vida sin que ello implique la negación de otros derechos que protege la Convención. En ese sentido, la clausula “en general” tiene como objeto y fin el permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a la protección del derecho a la vida desde la concepción. En otras palabras, el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos.”

Estas dos determinaciones, le permiten a la Corte IDH ponderar las dos situaciones (embrión-mujer con infertilidad) para darle preeminencia a la mujer con infertilidad -jerarquía móvil de derechos-.

Pero es importante este caso para los argumentos sostenidos en dos debates de relevancia en nuestro sistema jurídico: la regulación penal del aborto y la consagración de las técnicas de reproducción asistida en el proyecto de Código Civil (ver art. 19 del proyecto). En ambos casos las cuestiones de mayor trascendencia son justamente las que categóricamente sostiene la Corte IDH.

En ambos debates se discute, sin una respuesta legislativa-democrática por el momento, en qué momento comienza la vida humana. Por el otro, en el marco del debate sobre el nuevo código civil, existe un conflicto sobre el art. 19 del proyecto que determina que la vida comienza a partir de la implantación del embrión en el seno materno. Esto lleva a discutir el estatus jurídico del embrión no implantado.

En cuanto a la regulación penal del aborto se debate sobre la jerarquías de los derechos de la madre y del hijo. La Corte IDH da una pista en el párrafo 258  citado, en el sentido que el derecho a la vida admite restricciones frente a otros derechos.

En definitiva, la discusión pública tiene nuevos argumentos, ya institucionalizados en un tribunal internacional de cierto prestigio, para ser esgrimidos en un marco democrático como el Congreso. De allí deberá salir la respuesta final a estas cuestiones pendientes.

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Salimos del silencio, asomamos y creemos que hay algo que vale la pena relevar, dimensionar y comentar en este, nuestro espacio. Durante el día de hoy, luego de un ligero trámite en comisión, la Cámara de Diputados dará sanción definitiva al proyecto de ley por el cual se modifica parcialmente el régimen de la ley de riesgo de trabajo.

Es interesante analizar el tema dado que confluyen, en la temática, sectores cuyos intereses –históricamente- se presentan como antagónicos. El sector empresario –en jerga laboral los empleadores- y la clase trabajadora. El marco de referencia es la legislación que regula un sistema de responsabilidad especial los accidentes y enfermedades producidos en ámbitos laborales.

La iniciativa del Ejecutivo.

La propuesta, presentada por el Poder Ejecutivo y que ya tiene media sanción del Senado, se propone como propósito favorecer la posición del trabajador luego de haber sufrido un accidente o enfermedad en el marco de su función de trabajo. A la vez se señala la necesidad de disminuir los niveles de litigiosidad que provoca que el trabajador acceda al sistema de responsabilidad de la Ley de Riesgo del Trabajo (LRT) y al del Código Civil.

Uno de los puntos más importantes denominado “clave de bóveda”, en los fundamentos del Mensaje del Ejecutivo, y que se vincula de manera directa con la realidad del trabajador, se relaciona con el art. 4 del proyecto del Poder Ejecutivo. Dicho artículo determina, en su segundo párrafo:

Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación [el de accidentes en el ámbito laboral] o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.

Esto establece el proyecto, entre otros elementos, también observables.

La ley vigente.

El art. 39 en su inc. 1, de la LRT, establece la imposibilidad de que el empleador sea demandado ante el sistema de responsabilidad civil en los siguientes términos:

Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y. a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil.

La ley vigente establece la imposibilidad del trabajador para acceder a una reparación integral en el sistema de responsabilidad del Código Civil. Es decir que la opción de reclamar la indemnización por este sistema especial de responsabilidad, exime al empresario de su –eventual- responsabilidad civil.

La Corte Suprema y el fallo “Aquino”

En relación a este estado de situación el proyecto que comentamos es derogado, sin embargo su contenido es replicado, en su esencia, por el párrafo citado del art. 4 de la iniciativa. Lo cual redunda en mantener un impedimento que la Corte ha declarado contrario a la Constitución, veamos.

El Tribunal en el caso “Aquino” determinó que el Sistema de responsabilidad de la LRT, al impedir el acceso por parte del trabajador al sistema de responsabilidad civil, es inconstitucional. Para ello sostuvo que:

“[…]el art. 19 de la Constitución Nacional establece el “principio general” que “prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero”: alterum non laedere, que se encuentra “entrañablemente vinculado a la idea de reparación“. A ello se yuxtapone, que “la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil sólo consagra el [citado] principio general”, de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto “a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica” (cons. 3)

De allí puede ilustrarse que el derecho a acceder a una reparación integral está fundado directamente en la Constitución Nacional, en su art. 19 y dicho principio irradia a todo el sistema jurídico. Y al impedir la reparación de otros rubros indemnizatorios no contempla la integralidad de la persona, con lo cual la indemnización no deviene “integral” sino parcial.

A partir de esta consideraciones el Tribunal decide que “el art. 39, inc. 1, de la LRT, a juicio de esta Corte, es inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil”.

Esto mismo sucede con el artículo 4 párrafo segundo del proyecto de ley que aprobará en la noche del día de hoy el Congreso Nacional.

Alguna nota contextual.

El marco político en el que se aprueba este proyecto está dado, por lo menos en el Poder Legislativo, por una marcada mayoría en manos del partido de gobierno. Puede advertirse dos datos. El primero está vinculado con la celeridad del procedimiento legislativo en la aprobación del proyecto. Lo cual deriva en una segunda cuestión, la ausencia de un debate robusto, abierto que ponga en evidencias las falencias y debilidades de la iniciativa. Por otro lado no se observaron argumentos de peso orientados a fundar la necesidad de poner mayor rigurosidad, por parte del Estado, sobre el trabajador para concretar los fines del proyecto.

A caso, nos preguntamos, si el fin buscado es recomponer la situación del trabajador -cuando sufre un accidente o enfermedad- y disminuir los índices de litigiosidad ¿No supone un medio menos intrusivo, de los derechos del trabajador, imponer mayores obligaciones en cabeza del empleador para que garantice medidas preventivas para proveer un ámbito laboral con seguridad y salubridad?

Es una pregunta que nos hacemos observando, al mismo tiempo, como las mayorías se esgrimen y aplastan las razones y argumentos en nuestra práctica político-constitucional.

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La Corte Suprema (CS), en estas últimas semanas decidió publicar dos casos relativos a la interpretación del principio de autonomía personal (AP) consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional (CN). Uno ya lo hemos comentado y en cuanto al otro, “U.V”, va alguna reflexión a continuación (texto de la sentencia y trámite al interior de la Corte)

Antes mencionamos que el fallo ya tiene, de la siempre activa y rápida de reflejos blowgófera argentina, varias entradas. Rondina hace su comentario con crítica punzante, junto con VTC de Todo sobre la Corte con un título que evidencia la rigidez de la decisión de la CS y Paolatonio en su blog también hace lo propio.

La CS debió decidir, en el caso “U.V”, respecto al alcance del principio de autonomía en relación a la vida familiar y las decisiones que deben ser tomadas por los padres que la constituyen. En concreto la CS analizó si la decisión tomada, por los padres del menor U.V., de no vacunarlo se encontraba dentro de los límites impuestos por el art. 19 a la autonomía personal.

Son dos los argumentos que utiliza la CS para ordenar la vacunación del menor: (i) la decisión de los padres del menor va más allá de los límites del art. 19 a la autonomía personal y (ii) el interés superior del niño en tener el cuidado de su
salud e integridad física de acuerdo a los instrumentos de protección de los derechos humanos, junto con diversas normas infraconstitucionales.

Entiendo que la CS, de hecho, resuelve el caso con el argumento (i). Allí es donde encuentra apoyatura su decisorio. Vale decir el argumento (i) es el holding del caso y el argumento (ii) es obiter dicta. En otro nivel de análisis entendemos que, de acuerdo a los argumentos dados por la CS, la opción menos endeble hubiese sido resolver el caso a partir del argumento (ii), donde la limitación a la autonomía personal hubiese encontrado razones de mayor peso para ser limitada.

Ahora bien, el punto es interpretar cuál fue la argumentación para determinar el límite del art. 19 a la AP que está dado por la frase “ni perjudique a terceros”. Veamos los párrafos pertinentes:

“…el derecho la privacidad -por definición propio exclusivo de cada persona- se extiende situaciones en que alcanza a dos o más personas que integran un núcleo familiar erigiéndose en el derecho la privacidad de ese grupo…” (cons. 10)

Y de allí:

“…la decisión adoptada por los recurrentes al diseñar su proyecto familiar afecta los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda la comunidad y compromete la eficacia del régimen de vacunaciones oficial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas del articulo 19…” (cosn. 11)

Dos son los óbices que la Corte, en voto unánime, encuentra –y se auto impone-:

(a)    por un lado realiza una interpretación, del límite del art. 19 a la AP, desde el normas infraconstitucionales. Es decir que dota de contenido a términos de la Constitución Nacional a partir de normas de inferior jerarquía. Cuando llevar adelante “la interpretación de una norma fundamental” es realizar una lectura desde la Constitución hacia y del ordenamiento infracostitucional, nunca en sentido contrario. Allí el primer inconveniente de la Corte. Auto impuesto, insistimos.

(b)   Por otro lado, y aquí citamos a Alexy, Bernal Pulido, Clérico & Cia., en un conflicto de derechos la premisa es buscar el mayor grado de cumplimiento/satisfacción de los principios-derechos en juego. Buscar un equilibrio en el conflicto. Lo cual supone indagar en la búsqueda de medios alternativos menos lesivos de la AP frente a la regulación estatal que impone la obligatoriedad de vacunación. No obstante para este cometido el Tribunal restringe su competencia –cons. 12 último párrafo-  afirmando que no le es dado controlar la oportunidad, mérito o conveniencia del medio empleado (“régimen tuitivo” citado en el considerando 12) para obtener el fin buscado (“protección de la salud pública”).

En definitiva, una decisión, mal fundada, en orden al contenido del límite al art. 19. Una interpretación de una garantía frente a las intromisiones estatales realizada de manera mezquina y, peor aún, a partir de normas infraconstitucionales. En la interpretación que la Corte está desarrollando del art. 19, entiendo, esta sentencia se esgrime como un retroceso.

*

En relación al principio de proporcionalidad dejamos a disposición este interesante paper sobre el tema: “El principio de proporcionalidad y de razonabilidad como límite constitucional  al poder del Estado: un Estudio comparado

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Los casos que generan doctrina fijando el alcance de derechos fundamentales son tan importantes como la interpretación que un Tribunal Constitucional haga de la norma de base. La Corte Suprema argentina (CS) en el caso “Albarracini”, a diferencia del caso “Bahamondez” (un precedente de similares –no iguales- características), tenía “un buen caso” para trabajar la aplicación del artículo 19 frente a la decisión de un paciente de no recibir tratamiento, frente a situaciones que ponen en peligro su vida.

Los hechos: (i) el paciente a raíz de una herida de bala se encuentra internado y los médicos determinaron la necesidad de realizar una transfusión de sangre, dado su estado crítico, (ii) Pablo Albarracini había dejado un documento (de marzo de 2008) certificado por escribano público en el cual expresa la no aceptación de “transfusiones de sangre…bajo ningún concepto aunque el personal médico las crea necesarias para salvarle la vida” fundado en su pertenencia a los Testigos de Jehová, (iii) el paciente se encuentra en estado de inconsciencia para decidir sobre su salud y, finalmente, (iv) no existía un acto de voluntad posterior que revocara dicha decisión. Es decir, un caso, desde lo fáctico, muy sólido.

El padre del paciente interpone una medida cautelar con el fin de que la transfusión de sangre sea realizada. En primera instancia le hacen lugar al pedido del padre del paciente, Jorge Albarracini. No obstante segunda instancia revoca la decisión y finalmente el padre interpone recurso extraordinario que es concedido. El trámite del caso en la Corte fue de, solamente, un día. El recurso extraordinario ingresó el viernes primero de junio, ese mismo día salió la sentencia [ver trámite aquí].

La Corte se pregunta, en el considerando 12, respecto de la cuestión constitucional que debe resolver para decidir el caso: si la decisión que consta en el documento de 2008 “se encuentra dentro de la esfera de la libertad personal que establece la Constitución Nacional [en su art. 19]”

Aquí, las modificaciones que sancionó el Congreso nacional en mayo de este año, entiendo, hubiesen bastado para decidir el caso. En tanto, como también lo cita la Corte pero no como argumentos centrales –holding-, el art. 2 inc. e de la ley 26.529: “El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad”. Esta norma es un desprendimiento legal del principio de autonomía que declara la Constitución en el art. 19 primera parte. La Corte, en lugar de subsumir los hechos del caso bajo esta norma elije ir por el camino del 19 para decidir el caso y, a la postre, cita la norma para contextualizar su interpretación.

Veamos:

Cita el clásico párrafo del caso “Ponzetti” donde se determina los alcances del art. 19 que “protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”

Para luego decir que de allí se desprende la siguiente regla con la que la CS resuelve el caso:

“que es posible afirmar que la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento específico, o de seleccionar una forma alternativa de tratamiento hace a la autodeterminación y autonomía personal…”

y acá la similitud con la norma aprobada por el Congreso que citamos:

“los pacientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo con sus propios valores o puntos de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, y que esa libre elección debe ser aceptada”.

Una anotación breve. El origen de la decisión no es el punto que le interesa a la Corte al momento de analizar una determinación del paciente como la que se estudió en este caso. La cuestión es que la protección del art. 19 va más allá de la protección de creencias religiosas y se extiende a “valores y puntos de vista”.

Por otro lado, los problemas están en los “límites” al ejercicio de esta autonomía personal que está dado por el “interés público en juego”, cómo se señala acá.

Finalmente, la virtud de comenzar la argumentación desde la Constitución Nacional, está en el alcance, para otros casos y supuestos, del principio de autonomía personales del 19. Más aun cuando dicho principio es la base para interpretar el alcance de todo el sistema de derechos fundamentales que establece la Constitución. Cómo bien señala GA, el 19 sale del clóset y las acciones privadas de los hombres son aquellas, incluso, que se trasladan a la esfera pública sin ofender a terceros.

[editamos la entrada para linkear un post de VTC en Todo sobre la Corte]

Nos queda pendiente, una entrada de como el artículo 19 penetró y penetra en el ordenamiento infraconstitucional por medio de diversas leyes aprobadas por el Congreso recientemente. Queda entonces ampliar el tema en próximas entradas.

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La Corte Suprema (CS) en la saga de los fallos sobre la Ley de Servicios de Comunicación y Audiovisuales (LSCA) se encuentra en una entramada política de una puja entre el poder político y el poder económico. Entre el gobierno y el Grupo Clarín. La Corte en el medio, se mantiene con distancia prudencial con respecto a ambas partes. De allí que en el análisis de la saga Clarín I y Clarín II podamos advertir una constante pendulación de la Corte buscando equilibrio constante, intentando ubicar su rol institucional dentro de esta disputa, por ahora en el campo cautelar, por la constitucionalidad del artículo 161 de la LSCA.

La CS desde el dictado del primer fallo se encuentra en construcción de su rol en el presente conflicto. Clarín I y II es la construcción del lugar a partir del cual la CS resolverá el conflicto en el “campo cautelar” y además los supremos delinean márgenes de actuación en una muy posible sentencia definitiva, para determinar la constitucionalidad del ya citado articulo de desinversión o, si se prefiere, antimonopólico.

En el primer fallo de la saga, la CS desestima el recurso extraordinario por no dirigirse contra una sentencia definitiva o equiparable. Claro, se discutía la vigencia de una medida cautelar que suspende la aplicación del artículo de desinversión para el Grupo Clarín. La resolución de hacer lugar a la suspensión del 161 por medio de una medida cautelar, no es una sentencia definitiva ni equiparable a tal (cons. 6), con ese argumento resuelve el recurso extraordinario y lo desestima. No obstante con algunos argumentos que no necesitaba desarrollar (obiter dicta) marca la cancha de cómo seguiría el trámite del proceso. Dijo que la cautelar debería ser resuelta en un tiempo razonable y a renglón seguido brinda pistas al Estado de cómo proceder. Dijo que “la medida cautelar no debe anticipar la solución de fondo ni desnaturalizar el derecho federal invocado” por lo cual “considera conveniente la fijación de un plazo razonable para la vigencia de la medida cautelar” (cons. 7 último párrafo). Y en ese mismo fallo, Clarín I, se reserva el poder para fijar el mencionado plazo razonable y controlarlo. No obstante, a ese plazo, lo deja a consideración del juez de primera instancia. El mismo, ante el pedido de fijar un plazo razonable para la vigencia de la medida cautelar por parte del Estado Nacional, denegó tal solicitud y el Estado apeló la medida. En segunda instancia el tribunal fija un plazo de 36 meses de vigencia de la cautelar a contar desde la notificación de la demanda (17/11/2010). La Corte, ya en Clarín II, confirma el plazo de 36 por considerarlo razonable (cons. 6) pero discrepa en cuanto al momento a partir del cual comenzó a correr ese plazo de 36 mese de vigencia de la cautelar y lo establece desde el dictado de la medida cautelar (7/12/2009). Adviertase la diferencia de un año en los dos criterios.

En concreto la medida cautelar permanecerá vigente hasta el 7 de diciembre de 2012, es decir que el Estado no podrá obligar a desinvertir al Grupo Clarín antes de esa fecha. La parte dispositiva del fallo dice que a partir del 7/12 el artículo 161 es “plenamente aplicable a la actora con todos sus efectos”. La pregunta es: si desde el 7/12 se debe comenzar a computar el plazo de un año para desinvertir, según lo establece el propio art. 161 o  ese plazo ya está cumplido. La Corte, entiendo, se inclina por la segunda opción.

El fallo, definitivo y eventual, de la Corte en la saga Clarín no resolverá la aplicación de toda la ley ni la aplicación del art. 161. Sino que los cortesanos definirán, en todo caso, la constitucionalidad del art. 161 respecto, únicamente, del Grupo Clarín. Nada más. En este punto la Corte casi que cerró la puerta a una inconstitucionalidad del 161 por violar el derecho a la liberta de expresión del Grupo Clarín, afirmando que por lo menos en el marco de la medida cautelar esos argumentos no fueron sostenidos adecuadamente por la actora, léase Grupo Clarín. No obstante, remarca, “en el campo cautelar”. Sí afirma, en cambio, que se trata de dinero, de cuesitones patrimoniales. Que en todo caso el Grupo Clarín deberá argumentar la violación del derecho de propiedad por parte del art. 161. En este punto será muy dificultoso que la Corte declare inconstitucional el mencionado artículo dado que históricamente la interpretación del derecho de propiedad (art. 14 CN) y su garantía (art.17 CN) han sido intepretados con una generosa deferencia frente al poder político y los instrumentos regulatorios. Ni hablar de la razonabilidad de la regulación de los derechos del art. 28 CN.

El Estado, también recibió un tirón de orejas por la lentitud en la implementación de la LSCA. Ya en dos ocasiones prorrogó el plazo de desinversión del art. 161 (Resoluciones 297/10 y 1295/10). Aquí evidentemente el entramado de intereses es palpable como lo muestra Fontevecchia.

En definitiva, la implementación real de la LSCA depende de la voluntad política de partido que se encuentra (y encuentre -en el futuro-)  en el Poder Ejecutivo. Y esto Clarín lo sabe, de allí las dilaciones -en lo posible- hasta el 2015, año donde hay elecciones generales.

Para cerrar (a la vez que abrimos el tema en el blog) los dejo con un enorme párrafo que sirve como idea rectora para encuadrar el fin de la LCSA:

“el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos términos puede explicarse la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas.” (párr. 57 de la sentencia de la Corte IDH en el Caso Kimel)

Pueden ver los post de Todo sobre la Corte y el post correspondiente del blog de GA, saber derecho. Y, también, una entrada de Pablo Carducci agitando las aguas por el voto de Petracchi. Material siempre interesante.

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