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Una nota muy interesante de M. Bomer en LN. Por estos días en Argentina estamos asistiendo a la discusión de un nuevo código procesal en materia penal que pretende virar de un sistema inquisitivo mixto a uno acusatorio.

En el sistema acusatorio hay una traslación de poder desde los jueces hacia los fiscales. Estos últimos decidirán qué delitos investigan y cuáles no, independientemente de que todos ellos estén regulados en la ley penal. Ellos llevarán la agenda de la política criminal a partir de una serie de dispositivos legales del código procesal que denominamos criterios de disposición de la acción penal.

M.B pone el dedo en un tema sensible, sobre el control de los fiscales dada la capacidad que poseen en un sistema acusatorio para tomar decisiones respecto de la persecución de los delitos. El punto que marca el comentario de MB es que son los fiscales los que llevarán “adelante la política criminal del Estado nacional”.

Mi punto, a partir de la nota, es que debe existir una “política criminal” previa para ser llevada adelante. De no ser así, la misma práctica de los fiscales será la que determine una decisión de qué delitos les interesa al Estado Argentino investigar y encontrar a los culpables. La nota propone una control democrático de esta agenda de política criminal.

Un punto que, tomando en cuenta este control de la agenda, va más allá y se pregunta por la posibilidad de una agenda de política criminal democráticamente constituida. Es decir el pueblo -luego el problema es la intensidad de esta intervención- determinando sobre la base de la legislación penal, qué investigar y qué no investigar.

Nuevamente nos encontramos frente a un desafío enorme en nuestra democracia que invita a pensar sobre el alcance e intensidad de nuestra democracia, en este caso frente a la posibilidad de que sea el pueblo decidiendo qué delitos son de tal envergadura que debemos investigarlos y cuáles no.

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Mucho se está diciendo, criticando y analizando en relación a la promulgación del nuevo Código Civil y Comercial (CCyC). Es un “big bang legislativo”, como dice Maurino, la promulgación de esta ley.  No obstante existen muchas voces críticas sobre las condiciones en las cuales se ha dado su sanción, sobre todo en punto a los requisitos procedimentales exigidos por la Constitución.

En la sesión de la Cámara de Diputados el presidente del cuerpo (versión taquigráfica acá), luego de la exposición de motivos de la miembro informante, afirmó que:

“Lamentablemente, en la Argentina las formas siempre terminan siendo más importantes que las transformaciones de fondo. Justamente por esta razón muchos dirigentes políticos no pudieron entender las transformaciones que se han dado en nuestro país”.

La afirmación tan categórica del diputado presenta algunos inconvenientes problemáticos, por lo menos en dos niveles. En un plano teórico podemos decir que las mejores y más sofisticadas teorías de la democracia (pienso, por caso, en la teoría deliberativa de la democracia de Nino) asignan una importancia trascendente a los criterios procedimentales, dado que estos hacen de resguardo para garantizar que las decisiones democráticas sean producto de un debate basado en razones. Es decir que la densidad democrática de las decisiones está directamente ligada al cumplimiento de los requisitos procedimentales, a las “formas” de acuerdo a la cita. Las mejores decisiones (“transformaciones de fondo”) son aquellas que han sido discutidas y debatidas dentro de los marcos procedimentales que garantizar un procedimiento de deliberación democrático (“las formas”).

En un plano vinculado con las normas vigentes que rigen el procedimiento (texto constitucional y reglamentos de cada una de las Cámaras), para sostener la inconstitucionaildad del CCyC se deberá demostrar cómo el dictamen aprobado por la Comisión Bicameral, las modificaciones introducidas por el Senado, el tratamiento directo de la media sanción de Senado -modificando el dictamen de la Bicameral, en la Cámara de Diputados viola el procedimiento de sanción y formación de las leyes establecido en la Constitución.

 Una vez más no hemos sabido aprovechar, como comunidad política, la ocasión de una norma de importancia para comprender que nuestra práctica democrática requiere de procedimientos que garanticen debate, deliberación de razones para producir las mejores normas. La posición del Presidente de la Corte como redactor del Código y Presidente de la Comisión redactora me hace pensar en la escasa posibilidad que existe que se revise la constitucionalidad del Código por el Poder Judicial.

 

Recomendamos esta nota de Lucas A. con apreciaciones críticas también.

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Se ha hablado muchísimo sobre las reformas al Poder Judicial iniciadas por el Poder Ejecutivo, sin embargo el mayor de los inconvenientes está por delante. Durante las próximas semanas asistiremos al cierre del debate con una/s sentencia/s de la Corte Suprema. Ya tenemos diversas sentencias judiciales que suspenden la elección de consejeros por voto popular y la inconstitucionalidad de la ley de medidas cautelares contra el Estado.

Aquí cabe preguntarse qué efecto tiene el escaso debate y su capacidad para modificar proyectos de ley y su ulterior judicialización. ¿Será que a menor debate legislativo mayores posibilidades de judicialización? En este tiempo, de un rol bastante empobrecido del Congreso Nacional, es bueno que todos pensemos la forma en la que repercute la calidad del debate -y sobre todo su potencialidad para mejorar propuestas legislativas- y su vinculación con la judicialización de cuestiones netamente políticas, que deben ser resueltas en el ámbito deliberativo de una democracia, como lo es el Poder Legislativo. Intuyo que una vía saludable para evitar todos estos vaivenes judiciales está en reforzar y rescatar el rol del debate en el seno del Poder Legislativo.

Por otro lado el dato institucional, en cuanto a la relación poder político gobernante y Corte Suprema de Justicia de la Nación, es -para evitar el mote de acuerdo o pacto- la nota elevada por la propia Corte al Poder Legislativo donde un grupo de Jueces de Cámaras se pronunciaba sobre las medidas legislativas en debate, sugiriendo algunas modificaciones. Luego de esa misiva el Legislativo, anuencia mediante -sorpresiva y llamativa- del Ejecutivo, procedió a realizar las reformas “sugeridas”. El núcleo duro de esas reformas a las que accedió el partido de gobierno tiene que ver con la administración del Poder Judicial para que continúe en cabeza de la Corte Suprema, en contra de lo que establece claramente -más claramente que la elección por voto popular de los consejeros- la Constitución.

Esa permisión -estoy intentando evitar la frase acuerdo Corte-Ejecutivo- del poder político gobernante hacia la Corte Suprema para que continúe con el uso de facultades administrativas y presupuestarias tiene virtualidad para incidir en las decisiones que debe tomar la Corte:

  • Restricciones a la compra de dólares.
  • Jubilaciones.
  • Constitucionalidad de la reforma al Consejo de la Magistratura: en especial en la elección por voto popular de jueces, abogados y académicos para consejeros.
  • Constitucionalidad de la ley de medidas cautelares contra el Estado.
  • Constitucionalidad de la Ley de Medios.

¿Por qué digo virtualidad de incidir? porque pienso que no es posible que el Ejecutivo haya accedido a las modificaciones mencionadas sin, por lo menos, esperar algo a cambio.  De allí que haya que seguir con mucho cuidado la resolución de todos estos casos (y otros de los cuales no tenemos conocimiento) para evaluar (la pretendida) independencia de la Corte Suprema.

Leemos a Sarlo caracterizando a la Corte Suprema designada por el ex presidente Kirchner en estos términos “…tenemos una Corte con la cual han sucedido dos cosas inéditas: la primera es que es independiente del Poder Ejecutivo…” (acá).

Intuitivamente, por estos días, pienso que esta etapa, en donde se decidirán los casos mencionados, será determinante para evaluar -sobre la coyuntura y luego con la perspectiva que dan únicamente los años- la relación entre el Ejecutivo y la Corte Suprema.

Históricamente no hemos tenido integraciones de la Corte Suprema independientes del poder político gobernante. Y quizás sea dificultoso encontrar razones para pensar lo contrario en esta etapa. Luego cabe preguntarse si es una categoría válida, la de “independencia”, para analizar la performance de un Tribunal de las características de nuestra Corte. También puede especularse sobre la reacción política del poder político gobernante en el caso de que la Corte adopte una postura, en sus decisiones, en contra de los intereses del Poder Ejecutivo. ¿La Corte, acaso, posee márgenes políticos para sostener decisiones con argumentos plausibles en la Constitución para fallar contra los intereses del Ejecutivo?

Quizás el título prometa más certezas de las que se puedan brindar desde aquí, pero valga como disparador.

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Rompemos el silencio en nuestro espacio y, a mano alzada, glosamos algunas consideraciones respecto de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenando a Costa Rica. Además especulamos sobre el posible impacto que puede tener esta sentencia en el marco de, por lo menos, dos discusiones –aún no zanjadas- en el marco de nuestro Poder Legislativo.

El caso se relaciona con una sentencia del Tribunal Constitucional de aquel país por el cual se declara la nulidad (párrafo 71 a 77 de la sentencia de la Corte) de un decreto del Poder Ejecutivo que regulaba las técnicas de reproducción asistida en aquel país.

Luego de un camino judicial las víctimas presentaron el Caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que emitió una serie de recomendaciones hacia el Estado demandado, que al no ser cumplidas íntegramente, la Comisión decidió someter el caso a la Corte.

Comenzando por el, final la Corte IDH condenó al Estado por haber violado el derecho de las víctimas a la integridad personal, vida privada, y a formar una familia. Aquí son interesantes las técnicas de interpretación que utiliza el Tribunal para encuadrar el caso y encontrar dentro de las disposiciones amplias de la Convención un derecho a ser sometido a una práctica de reproducción asistida.

Hay, también, una interesante argumentación por parte de la Corte al utilizar la fórmula de la ponderación de derechos en conflicto para dar una respuesta al caso (párr. 272 y sig.). Algo similar hizo la Comisión pero aplicando el test de proporcionalidad íntegramente. De esto nos encargaremos, probablemente, en entradas posteriores.

Ahora, yendo al punto que nos interesa, la Corte afirmó categóricamente dos cuestiones:

1. Que no hay concepción hasta tanto el embrión no sea implantado (párr. 187 de la sentencia). Por lo cual el embrión no posee el estatus de persona a los fines de la convención (párr. 223).

2. Y, en el párrafo 258 de la sentencia, puede leerse: “Los antecedentes que se han analizado hasta el momento permiten inferir que la finalidad del artículo 4.1 de la Convención es la de salvaguardar el derecho a la vida sin que ello implique la negación de otros derechos que protege la Convención. En ese sentido, la clausula “en general” tiene como objeto y fin el permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a la protección del derecho a la vida desde la concepción. En otras palabras, el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos.”

Estas dos determinaciones, le permiten a la Corte IDH ponderar las dos situaciones (embrión-mujer con infertilidad) para darle preeminencia a la mujer con infertilidad -jerarquía móvil de derechos-.

Pero es importante este caso para los argumentos sostenidos en dos debates de relevancia en nuestro sistema jurídico: la regulación penal del aborto y la consagración de las técnicas de reproducción asistida en el proyecto de Código Civil (ver art. 19 del proyecto). En ambos casos las cuestiones de mayor trascendencia son justamente las que categóricamente sostiene la Corte IDH.

En ambos debates se discute, sin una respuesta legislativa-democrática por el momento, en qué momento comienza la vida humana. Por el otro, en el marco del debate sobre el nuevo código civil, existe un conflicto sobre el art. 19 del proyecto que determina que la vida comienza a partir de la implantación del embrión en el seno materno. Esto lleva a discutir el estatus jurídico del embrión no implantado.

En cuanto a la regulación penal del aborto se debate sobre la jerarquías de los derechos de la madre y del hijo. La Corte IDH da una pista en el párrafo 258  citado, en el sentido que el derecho a la vida admite restricciones frente a otros derechos.

En definitiva, la discusión pública tiene nuevos argumentos, ya institucionalizados en un tribunal internacional de cierto prestigio, para ser esgrimidos en un marco democrático como el Congreso. De allí deberá salir la respuesta final a estas cuestiones pendientes.

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Coyuntura importante para el gremio, y para muchos ciudadanos, por la modificación –posible y eventual- del Código Civil y Comercial (CCyC). Variedad de temas e infinidad de artículos (2.671 artículo!) para analizar y criticar. En esta ocasión nos referimos, rápidamente, a un tema álgido: la jerarquía normativa diferenciada de la Iglesia Católica con respecto a otras expresiones religiosas.

Como ya es conocido tanto el anteproyecto elaborado por la Comisión redactora, como el proyecto presentado por el Ejecutivo al Senado de la Nación conserva el estatus jurídico diferenciado de la Iglesia Católica en detrimento de otras expresiones religiosas.

Desde este espacio, pequeño, humilde, hacemos fuerza para que esta cuestión sea modificada –halo de valentía mediante- por nuestros legisladores. Desde aquí proponemos algo sencillo: la equiparación de las expresiones religiosas como personas jurídicas de derecho privado que deben regirse por sus estatutos en cuanto a su funcionamiento interior. Junto con la eliminación de la Iglesia Católica como persona jurídica de derecho público.

Algunas son las cuestiones que apoyan y facilitan esta modificación:

  1. La necesidad adecuar la regulación de los cultos al principio de igualdad y separación de la iglesia con respecto a la religión.
  2. Dotar de una interpretación al art. 2 de la Constitución, por parte del Congreso, lo más restringida que sea posible en orden a limitar el otorgamiento de privilegios al culto católico.
  3. Continuar en línea con el proceso de separación del Estado con respecto al culto católico, de la reforma del ’94. La ley declarativa de reforma habilitó al constituyente reformador de manera expresa a que modificara el anterior art. 76 donde se establecía como requisito para ser elegido Presidente pertenecer a la religión católica, como así también la fórmula del juramento del anterior art. 80, bajo el acápite “coincidentemente con el principio de libertad de cultos se eliminara el requisito confesional para ser presidente de la Nación” (con mayúsculas en el original). En ese mismo sentido el constituyente del ’94 se expidió sobre la conversión de los indios al catolicismo conforme al anterior art. 67 inc. 15, eliminándola de la Constitución (por habilitación de la ley 24.309 art. 3 a. LL.). Cabe aclarar que la convención reformadora del ’94 estaba impedida de modificar la primera parte de la Constitución, lugar donde se encuentra el art. 2 que comentamos. Puede observarse, entonces, como nuestra historia jurídico-constitucional avanza en el sentido de consagrar un Estado laico y separado de la religión.

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El pasado viernes (27/07/2012) el Poder Ejecutivo dicto un decreto por el cual reglamenta la ley 26.741, por la cual se declara de interés público el autoabastecimiento hidrocarburífero y se declara sujeta a expropiación YPF. La ley además crea el Consejo Federal de hidrocarburos, donde se integraba con un representante de cada una de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, con aspiraciones federales.

Sucede que el decreto, no fija como autoridad de aplicación al Consejo, sino que crea la Comisión de Planificación y Coordinación del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferos en el ámbito del Ministerio de Economía como encargada de regular toda la actividad hidrocarburifera (exploración, explotación, refinación, transporte y comercialización). En cada uno de esos segmentos del sector se le atribuyen extensas facultades de auditoría y fiscalización.

También se exige como requisito indispensable para realizar algunas de las actividades vinculadas al sector de hidrocarburos estar inscriptos en el Registro de Inversiones. Con lo cual las habilitaciones provinciales que otorgan las concesiones para el desarrollo de las explotaciones quedan supeditadas a la autorización del Poder Ejecutivo por medio de la inscripción en el registro.

Algunas cuestiones relativas a la adecuación constitucional del mencionado decreto. En primer lugar el mismo esta dictado a partir del art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional (CN). Dicha previsión constitucional establece un límite a la potestad reglamentaria del Ejecutivo, no alterar el espíritu de la ley que se pretende reglamentar. Sucede que la ley 26.741 determinó como órgano encargado de garantizar el cumplimiento de la ley al Consejo, no obstante la existencia de la Comisión creada por el decreto presenta alguna duda respecto de la convivencia de sus competencias.

Por otro lado este decreto se encuentra fundamentado, según sus considerandos, en facultades propias del Congreso Federal. Si se presta atención a los argumentos del decreto se cita como habilitación constitucional para el dictado del decreto los inc. 12, 18 y 19 del art. 75 de la CN, “Atribuciones del Congreso”. También se esgrime el art. 41 (CN), una cláusula constitucional que está orientada a la protección del ambiente en el marco de las leyes de presupuestos mínimos, dictadas por el Congreso Federal. Textualmente dice el fundamento “…la CONSTITUCION NACIONAL reconoce las facultades federales para fijar la política nacional en materia de recursos naturales e hidrocarburos, conforme los artículos 41 y 75 incisos 12, 18 y 19” (añadimos los énfasis, mayúsculas del originalo). Pueden advertirse las desprolijidades en cuanto a la fundamentación constitucional al momento de encuadrar el decreto reglamentario. Esos artículos no facultan al Poder Ejecutivo a legislar en lo relativo a la actividad hidrocarburífera e incluso la clausula del artículo 42 (CN), que establece el “dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”, podría estar en pugna con la facultad de “fijar la política nacional” en materia hidrocarburifera en cabeza del Poder Ejecutivo nacional.

Aquí puede advertirse una disociación entre la facultad legal atribuida al Ejecutivo para determinar la política en materia de recursos hidrocarburíferos y el dominio originario de esos recursos en cabeza de las provincias.

Hasta allí la coyuntura. Sin embargo este decreto nos muestra una práctica más extendida, estructural. La referencia es hacia las potestades “legislativas” del Poder Ejecutivo, que cuya práctica más allá de los límites constitucionales (siempre dilatados), van en detrimento del rol institucional del Congreso en nuestra práctica constitucional. En este caso se utilizó al Congreso para la aprobación de un proyecto de ley que en los hechos posibilita la concentración de competencias en un solo órgano, desconociendo la autonomía de las provincias en cuanto a sus recursos naturales. La herramienta fue una técnica legislativa, al momento de la redacción de la ley, en términos amplios que posibilita una reglamentación a voluntad discrecional del Poder Ejecutivo, sorteando la voluntad del Congreso.

También se evidencia una imposibilidad de modificar prácticas políticas contrarias a la Constitución solamente modificando su texto. Es decir que el reconocimiento de prácticas legislativas del Ejecutivo en la reforma de 1994 para establecer límites no ha arrojado resultados en términos de adecuación, de esas prácticas, al texto de la Constitución.

(8/8/2012: linkeamos este post de Todo sobre la Corte donde JLahitou analiza el decreto desde los pronunciamientos de la Corte que cita el Ejecutivo en el decreto. Plantea la discusión de las competencias para fijar la política hidrocarburífera, esboza una distinción -para explorar- sobre política pública y herramientas para concretarla. También, en una prosa de política partidaria, Gil Lavedra afirma directamente la inconstitucionalidad del decreto comentado.)

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Varias son las cosas que nos interesan referenciar, si las separamos cada una en una entrada probablemente nunca las escribamos. Por ende ahí van, tres en una, liquidación de viernes. Dos relacionadas a las facultades legislativas del Poder Ejecutivo y una relacionada a la agenda de casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IH).

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Impuesto a las ganancias

Notamos que hay bastante expectativa respecto del rol de Congreso, agitado por el Secretario General de la CGT,  en una eventual modificación del Impuesto a las Ganancias. Se observa, luego del paro con movilización convocado por el líder sindical, movimientos o intentos de movilizar este tema en el Congreso.

El impuesto a las ganancias está establecido por ley y con la última reforma en las sesiones extraordinarias de 2011 se estableció la siguiente facultad en cabeza del Ejecutivo:

“Facúltase al Poder Ejecutivo nacional a incrementar los montos previstos en el artículo 23 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones, en orden a evitar que la carga tributaria del citado gravamen neutralice los beneficios derivados de la política económica y salarial asumidas”. (art. 4 Ley 26.731)

¿Qué sucede? El Congreso facultó al Poder Ejecutivo para que sea este el que tenga la posibilidad de modificar los montos del art. 23, es decir aumentar los montos del mínimo no imponible para cada categoría. Entiendo que esta es una facultad delegada en el marco del art. 76 de la Constitución Nacional (CN). Con lo cual sujeta a control del Congreso el decreto que emita el Ejecutivo incrementando los montos del art. 23. Atención, porque este control puede ser sorteado si las modificaciones, desde el Ejecutivo, se realizan con un decreto reglamentario (art. 99 inc. 2 CN).

No obstante parece ser que algunos sectores de la oposición pretenden que el Congreso retome la facultad de modificar el mencionado art. 23. Pero más aún, se proponen reformas más abarcadoras. Ese debate puede verse en el despacho de comisión donde constan las posiciones de los diferentes bloques en relación al tema. Dicho despacho se dio en el marco de las sesiones extraordinarias convocadas durante el año 2011.

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DNU’s

Sucedió algo bastante atípico, por lo menos para este observador, en algunas sesiones del Congreso posteriores a la estatización de YPF. En el marco de las estrategias del Ejecutivo para tener el control de la empresa, durante el proceso de discusión en el Congreso, emitió dos decretos de necesidad y urgencia (DNU) [530/12 y 557/12] interviniendo YPF S.A. y Repsol YPF Gas S.A. Es de nuestra práctica constitucional en esta temática que si una de las Cámaras aprueba el DNU de que se trate, la otra no le de tratamiento. Esto es debido a que la ley que regula el control de estos decretos (26.122) los dota de vigencia hasta que las dos cámaras no se pronuncien por el rechazo. Remitimos, para ampliar, a la etiqueta sobre el tema en el blog.

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Fecundación in vitro en la Corte IDH

Por otro lado mencionamos que en la agenda de los casos que la Corte IDH se encuentra uno relativo a la prohibición absoluta decretada por una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Superior de la fecundación in vitro regulada en un decreto presidencial. El objeto sobre el cual se centra el análisis de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es la sentencia que prohíbe el tratamiento. Es interesante como en el Informe Reservado del art. 50 (que forma parte de la nota por la cual la CIDH somete el caso a la Corte IDH) se construye una decisión a partir del derecho a la intimidad (art. 11 de la CADH) y del derecho a la protección de la familia (art. 17). El argumento central está dado por el examen de proporcionalidad (o si se prefiere razonabilidad) que realiza la CIDH respecto de la sentencia prohibitiva. El caso sometido a la competencia contenciosa de la Corte IDH pone en perspectiva a partir de los derechos humanos el tema de los tratamientos para superar la infertilidad en las parejas que desean tener hijos (dentro del marco del derecho a la intimidad y la familia).

No obstante no queda claro el requisito, por parte de los peticionarios, de haber agotado todos los recursos en la jurisdicción interna. Veremos luego cual es el examen que realiza la Corte IDH del tema frete a las excepciones preliminares que, eventualmente, oponga el Estado de Costa Rica.

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