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Posts Tagged ‘Aborto’

Rompemos el silencio en nuestro espacio y, a mano alzada, glosamos algunas consideraciones respecto de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenando a Costa Rica. Además especulamos sobre el posible impacto que puede tener esta sentencia en el marco de, por lo menos, dos discusiones –aún no zanjadas- en el marco de nuestro Poder Legislativo.

El caso se relaciona con una sentencia del Tribunal Constitucional de aquel país por el cual se declara la nulidad (párrafo 71 a 77 de la sentencia de la Corte) de un decreto del Poder Ejecutivo que regulaba las técnicas de reproducción asistida en aquel país.

Luego de un camino judicial las víctimas presentaron el Caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que emitió una serie de recomendaciones hacia el Estado demandado, que al no ser cumplidas íntegramente, la Comisión decidió someter el caso a la Corte.

Comenzando por el, final la Corte IDH condenó al Estado por haber violado el derecho de las víctimas a la integridad personal, vida privada, y a formar una familia. Aquí son interesantes las técnicas de interpretación que utiliza el Tribunal para encuadrar el caso y encontrar dentro de las disposiciones amplias de la Convención un derecho a ser sometido a una práctica de reproducción asistida.

Hay, también, una interesante argumentación por parte de la Corte al utilizar la fórmula de la ponderación de derechos en conflicto para dar una respuesta al caso (párr. 272 y sig.). Algo similar hizo la Comisión pero aplicando el test de proporcionalidad íntegramente. De esto nos encargaremos, probablemente, en entradas posteriores.

Ahora, yendo al punto que nos interesa, la Corte afirmó categóricamente dos cuestiones:

1. Que no hay concepción hasta tanto el embrión no sea implantado (párr. 187 de la sentencia). Por lo cual el embrión no posee el estatus de persona a los fines de la convención (párr. 223).

2. Y, en el párrafo 258 de la sentencia, puede leerse: “Los antecedentes que se han analizado hasta el momento permiten inferir que la finalidad del artículo 4.1 de la Convención es la de salvaguardar el derecho a la vida sin que ello implique la negación de otros derechos que protege la Convención. En ese sentido, la clausula “en general” tiene como objeto y fin el permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a la protección del derecho a la vida desde la concepción. En otras palabras, el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos.”

Estas dos determinaciones, le permiten a la Corte IDH ponderar las dos situaciones (embrión-mujer con infertilidad) para darle preeminencia a la mujer con infertilidad -jerarquía móvil de derechos-.

Pero es importante este caso para los argumentos sostenidos en dos debates de relevancia en nuestro sistema jurídico: la regulación penal del aborto y la consagración de las técnicas de reproducción asistida en el proyecto de Código Civil (ver art. 19 del proyecto). En ambos casos las cuestiones de mayor trascendencia son justamente las que categóricamente sostiene la Corte IDH.

En ambos debates se discute, sin una respuesta legislativa-democrática por el momento, en qué momento comienza la vida humana. Por el otro, en el marco del debate sobre el nuevo código civil, existe un conflicto sobre el art. 19 del proyecto que determina que la vida comienza a partir de la implantación del embrión en el seno materno. Esto lleva a discutir el estatus jurídico del embrión no implantado.

En cuanto a la regulación penal del aborto se debate sobre la jerarquías de los derechos de la madre y del hijo. La Corte IDH da una pista en el párrafo 258  citado, en el sentido que el derecho a la vida admite restricciones frente a otros derechos.

En definitiva, la discusión pública tiene nuevos argumentos, ya institucionalizados en un tribunal internacional de cierto prestigio, para ser esgrimidos en un marco democrático como el Congreso. De allí deberá salir la respuesta final a estas cuestiones pendientes.

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En rigor toda decisión institucional responde a un contexto nutrido de diversidad de factores: políticos, sociales, culturales, económicos, religiosos, tecnológicos y la lista continúa. Las decisiones institucionales son modeladas por estos factores al momento de ser tomadas y plasmadas en la sociedad toda. De hecho, consciente o inconscientemente las autoridades de un país están sumergidas bajo estos condicionamientos. Más aun en temas que tocan creencias y patrones de vida como el aborto. Nos preguntamos: si el tema del aborto se aprobará en el Congreso –luego del fallo “FAL” de la Corte, que comentamos en el blog-; si se modificará el actual texto del artículo 86 del Código Penal (CP) o se lo derogará; o si se aprobará una ley que legalice el aborto directamente. Las alternativas son varias y todo indica –según el debate que amagó en varias ocasiones- tendrá como cámara de origen la de diputados. El espacio legal, de la puja por el aborto de los dos grupos en tensión –pro life y pro choice-, se encuentra en el art. 86 del CP, ambos con argumentos constitucionales y convencionales atendibles y, dependiendo del porta voz, –dato no menor-, más o menos razonable.

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A continuación trataremos de aglutinar las iniciativas legislativas de la Cámara de Diputados en tres grandes grupos con el fin de que puedan ser identificados por el lector del blog, quienes llegan google mediante  y, en general, para el ciudadano interesado en el tema.

El aborto desde la periferia del art. 86

Existe un primer grupo de iniciativas que tienden a incidir en la temática del aborto desde lugares periféricos al “botín de batalla”, el artículo 86 del CP, que intentan disuadir las prácticas abortivas (las punibles y no punibles). Estas iniciativas hacen foco principalmente en la vida de la persona por nacer (nasciturus o feto). Son proyectos de ley cuyos autores se oponen a la despenalización y legalización del aborto desde una postura propositiva, intentando incidir en el debate del aborto desde temáticas que se vinculan con la problemática.

Dentro de este grupo identificamos iniciativas que establecen un procedimiento de pre-adopción en donde la madre desde el primer día en que se verifica la gestación, por medio de un análisis clínico, puede disponer la “preadopción”, es decir, dar su “gestación en adopción”. Este proyecto de ley pertenece a la autoría del diputado Olmedo (6295-D-2011).

Otro proyecto de ley que encontramos dentro de este grupo es el 0351-D-2012, el mismo es sencillo en su propuesta: prohíbe, “en todo el territorio de la Nación”, la producción, distribución, comercialización y venta del misoprostol (una píldora abortiva). El proyecto pertenece a la diputada Bianchi.

Una iniciativa que se encuentra en este primer tipo de proyectos es el de autoría de la diputada Caselles (4549-D-2010) que crea el Centro de Atención Telefónica y web “SI A LA VIDA” (con mayúsculas en el original). Dicho centro tiene como fin la “orientación, asesoramiento, acompañamiento, contención de mujeres en estado de avidez, conflicto, desorientación, angustia, desamparo o cualquier otro tipo de situación que ponga en riesgo la continuidad del embarazo o la vida de las personas al nacer, priorizando el fortalecimiento del vínculo madre-hijo, o en su defecto un camino alternativo al encuentro de una familia adoptiva”. Para tal fin propone la creación de un gabinete interdisciplinario que se ofrecerá de manera gratuita y funcionará todos los días del año las 24 horas.

El aborto en clave penal

El segundo grupo de iniciativas legislativas se proponen como fin la modificación del art. 86 y concordantes del código penal con el fin de facilitar o flexibilizar las causales de aborto no punible, principalmente intentan salvar las ambigüedades que el actual art. 86 en su inciso 2 presenta. De este grupo de proyectos existen tres que proponen la redacción más amplia del inciso mencionado (Proyecto Di Tullio –0515-D-2010 -, Conti –0081-D-2012-, Barrandeguy –0296-D-2012– ). El de la diputada Di Tullio se distingue de los otros dos por cuanto propone la inclusión de un tercer inciso en el artículo 86 CP: “Si es solicitado libremente por la mujer encinta, y se produce antes de cumplirse las doce semanas de gestación”. Como se puede ver, en el inciso propuesto, luce en esencia la despenalización del aborto.

Estriba la similitud de los tres proyectos en la redacción que realizan del actual inciso 2 del art. 86 –en línea con la interpretación de la Corte en el caso “FAL”- la cual establece que el aborto no será punible cuando el embarazo provenga de la comisión de un delito contra la integridad sexual (violación). El proyecto Conti introduce la noción de inviabilidad del feto en el seno materno como hecho que habilita un aborto no punible, sin ningún trámite policial, judicial ni médico.

Dentro de este mismo grupo ubicamos el proyecto del diputado Cusinato (7593-D-2010) que en el mismo sentido de los proyectos mencionados, Di Tullio, Conti y Barrandeguy, prevé la redacción del inciso 2 al igual que esos tres proyectos pero supedita el aborto no punible a la previa denuncia policial o judicial.

El proyecto del diputado Vega (mandato cumplido) establece para ambos incisos del artículo 86 previamente el cumplimiento de cuestiones procedimentales. En el caso del inciso 1, un certificado médico que acredite que el aborto evitará un peligro a la vida o la salud de la madre y que ese peligro no pudiere ser evitado por otros medios. En el caso del inciso 2, exige el certificado de una denuncia policial o judicial previa para habilitar el aborto no punible. En este último inciso indica un límite temporal de doce semanas, transcurrido el mismo no podrá realizarse “en ningún caso” el aborto.

Del aborto a la interrupción voluntaria del embarazo

El tercer grupo de iniciativas plantean un cambio del eje argumental, ya no se posicionan en discusiones dentro de los límites del aborto en clave penalista, sino que trascienden ese espacio. Estas propuestas van hacia una despenalización y legalización denominada, en sentido amplio, interrupción voluntaria del embarazo. El eje de discusión no está en la flexibilización de los supuestos de no punibilidad del aborto en el artículo 86 sino que se pone el foco en el derecho de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo dentro de las primeras doce / trece semanas de gestación (depende de cada proyecto). Dentro del tiempo mencionado la mujer podrá practicarse la “interrupción del embarazo”.

Este grupo de iniciativas despenalizan el aborto derogando la figura del Código Penal y lo legalizan, estableciendo los tiempos y formas en los cuales es posible realizar la “interrupción del embarazo”, las obligaciones de las instituciones hospitalarias y la de sus médicos.

Las propuestas que responden a esta lógica son dos: diputada Di Tullio que acompañan una veintena de legisladores de prácticamente todos los bloques políticos (0998-D-2010) y un símil proyecto del diputado Sabbattella (0659-D-2010) que ahora parece representar con modificaciones, pero no se encuentra publicado el texto todavía.

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Algunas cuestiones procedimentales

Para que algunas de las iniciativas logren llegar al estatus de ley debe pasar mucha, muchísima agua debajo del puente. Según el texto constitucional (y reglamentos internos de las cámaras) primero las iniciativas deben ser debatidas y aprobadas en las Comisiones que tienen competencia en el asunto.

Luego de ese dictamen de las comisiones, el asunto se encuentra en condiciones de ser abordado en el recinto de la cámara de origen (en nuestra hipótesis, la cámara de diputados). Esta le dará tratamiento y votación en general y particular. Una vez aprobada por la mayoría absoluta de los miembros presentes la media sanción debe ser comunicada a la cámara revisora (cámara de senadores). Esta debe dar el mismo debate en comisión y recinto del cuerpo. Luego existen tres posibilidades, (i) que la apruebe con modificaciones,  (ii) que rechace la media sanción o (iii)  que la apruebe sin modificaciones. En cada caso la decisión de la Cámara revisora tiene sus consecuencias:

  • En el primer caso el proyecto es comunicado para que el Ejecutivo lo promulgue parcialmente, lo vete totalmente o apruebe tal cual fue sancionado. En este caso deberá ser tomada muy en cuenta la posición respecto del tema que tiene la Presidenta de la nación, en favor de no modificar el art. 86 CP (ver acá).
  • En el caso del rechazo, el asunto no puede ser tratado nuevamente en las sesiones del mismo año del rechazo.
  • Si se aprueba con modificaciones en la cámara revisora el asunto regresa a la cámara de origen para su tratamiento. Esta puede rechazar los cambios de la cámara revisora o aceptarlos y, en ambos casos, comunicar la sanción al ejecutivo para su promulgación.

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Aclaraciones: los proyectos que son del año 2010 no tienen estado parlamentario, por ende deberán ser reproducidos o representados para que sean susceptibles de tratamiento durante el 2012. No obstante los tomamos como iniciativas que, de algún modo, están dotando de contenido al debate en el Congreso de la Nación. En cada caso dejamos los links disponibles para que puedan consultarse y ampliarse los breves comentarios que realizamos.

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Ayer [13/02/2012] a la mañana amanecimos con la noticia [acá y acá] en relación a un fallo que la Corte Suprema de la Nación (CSJN) emitiría. Y así fue. El sitio oficial del poder judicial informó, luego de que la noticia primero sea publicada en los matutinos, que efectivamente la CSJN emitió un fallo relacionado con el tipo penal del aborto, concretamente el titulo de la nota dice “La Corte Suprema precisó el alcance del aborto no punible y dijo que estos casos no deben ser judicializados”.

El caso

La niña A.G de quince años de edad, sufrió una violación por parte de su padrastro en noviembre de 2009. Su madre, A.L.F, denunció el hecho el 3 de diciembre; posteriormente interpuso una “medida autosatifactiva” ante los tribunales de familia a fin de obtener una autorización judicial para poder provocar la interrupción del embarazo de la niña A.G, en los términos del art. 86 incisos 1 y 2 del Código Penal. Previamente la justicia penal se había declarado sin facultades para entender en el asunto.

En primera y segunda instancia rechazaron el pedido de la madre de A.G., en consecuencia madre e hija apelan la decisión ante el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Chubut (TSJ); este revoca el fallo de la Cámara de apelaciones y decide admitir la solicitud de la niña, representada por la madre. Ante el mismo tribunal superior el Asesor General Subrogante de la Provincia y Asesor de Familia interpone recurso extraordinario ante la CSJN, a favor del niño por nacer. Para esta instancia del proceso la niña ya se había practicado la interrupción del embarazo.

Para un análisis detallado de los hechos del caso puede consultarse los considerandos 1 al 4 y en el voto concurrente de Argibay considerandos 1 al 6 donde matiza los hechos del voto mayoritario agregando datos y precisiones cronológicas; además pone de relieve los argumentos esgrimidos por las partes y los jueces de grado en sus decisiones.

La apertura de la jurisdicción de la Corte

La CSJN hecha mano de dos criterios con anclaje en su jurisprudencia, omitiendo dos escollos formales para entender en asuntos que pretenden ser sometidos a su jurisdicción. Por un lado omite el requisito de la existencia de caso, estos es, una controversia actual que perdure al momento en el que a la Corte le toca decidir. Y también, la ausencia de algunos de los requisitos impuestos para el recurso extraordinario en la Acordad 4/2007 (Considerando 5 del voto mayoritario).

Qué dijo la Corte

La nota del sitio oficial de la Corte habla de una sentencia unánime, cosa que no es así. Dado que el fallo de mayoría, no unánime, lo firman cinco jueces (Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni). Concurren a formar la mayoría con voto propio dos jueces (Petracchi, Argibay).

La CS, antes de desplegar su argumentación para “decidir” el caso, afirma que la finalidad del fallo es que “el criterio del Tribunal sea expresado y conocido para la solución de casos análogos que puedan presentarse en el futuro” (cons. 5, resaltado nuestro). Es decir que existe una pretensión de modelar el actuar de los sujetos que intervienen en los supuestos de aborto no punibles del art. 86 inc. 2, personal médico, funcionarios judiciales, familiares y victimas.

La Corte, en cuanto al fondo del asunto, hace algo que Argibay critica con lucidez en su voto respecto de los argumentos del apelante ante la CS.  El voto mayoritario omite poner de relieve (y hacerse cargo de) la tensión y conflicto de derechos entre la salud-bienestar físico y psíquico de la madre y la vida del niño que es consecuencia de una violación. Y, si en todo caso entiende que no existe un conflicto tuvo que haber expresado cual de los dos derechos en tensión no es tal en el marco de casos como la pretensión de abortar ante una violación. La CS no desea cargar con semejante complejidad para abordar el caso, por el contrario elije, creo yo la vía más sencilla, atarse a la letra del artículo 86 inciso 2. Lo cual le permitió, como veremos, transitar su argumentación por tierras más firmes. De ese modo preserva su legitimidad, por cuanto está apoyada en la letra de la ley penal y no en principios (o derechos) en tensión que requieren ser ponderados según las circunstancias de cada caso, impidiéndole fijar una regla clara, precisa, y útil para casos análogos, como era su objetivo.

Cómo afirmamos, la CS no centra su análisis en el caso, sino que el caso le sirve para decir algunas cosas en orden a realizar una “construcción argumental que permita armonizar la totalidad del plexo normativo invocado como vulnerado” (cons. 7). La argumentación esta dirigida a fijar el alcance del art. 86 inc. 2 en el contexto de todo el sistema normativo que a la postre deberá ser aplicado tal y como la CS lo decide en este caso.

El artículo 86 inciso 2

El artículo establece en ese inciso uno de los casos en los cuales no es punible la realización de un aborto y está redactado en estos términos:

“El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.”

Los jueces que conforman la mayoría en esta decisión entendieron que, a la luz del artículo 19 última parte de la Constitución Nacional (“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”), debe realizarse una interpretación amplia del artículo mencionado (cons. 8) según la cual el supuesto no punible del art. 86 inc. 2  comprende a aquel  que se practique respecto de todo embarazo que sea consecuencia de una violación (cons. 18). Es decir que deja de lado una interpretación del inciso 2 según la cual el aborto no es punible únicamente cuando la violación sea sobre una mujer “demente”, sino todo mujer que es violada y como consecuencia de ello queda embarazada puede realizarse un aborto no punible.

El considerando 27

Si hay un considerando que hay que leer del fallo es el 27. Allí la corte fija la regla que pretende que tenga un efecto expansivo a todos los actores sociales involucrados en este tipo de conflicto. El mismo luce de esta forma y agregamos los resaltados para facilitar la comprensión:

“[el artículo 86 inc. 2] no exige ni la denuncia ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación. […] supone tan sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del embarazo […]”

Aquí está la falencia (o la inteligencia) de la Corte para elegir el caso, pues este le permite a los magistrados sentar esta interpretación del artículo mencionado dado que en este caso estaba probado (y fuera de discusión) que el embarazo era producto de una violación. Entiendo que el caso tiene insuficiencias para proyectarse en casos futuros; por un lado se dice que el presupuesto del aborto no punible del artículo 86 inc. 2 es el de un embarazo como consecuencia de una violación, esa es la premisa sobre la que trabaja la Corte. No obstante abre la puerta a que médicos puedan negarse a decir que aceptan la doctrina sentada por la Corte pero que no están seguros de constatar en el caso la premisa fundamental de la norma penal, que el embarazo es consecuencia de una violación. Allí existe un vacío que frustra o puede frustrar la intención de la Corte.

Palos para los otros poderes , médicos y decisión final

La Corte en su decisión exhorta a las autoridades nacionales y provinciales a implementar protocolos hospitalarios para la atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de las víctimas de la violencia sexual.

También envía una señal muy clara a los jueces para que se abstengan de judicializar casos de abortos no punibles.

Y finalmente la decisión sobre el caso es confirmar la decisión del TSJ provincial que había acogido la pretensión de la madre y la hija para que esta última se realizara el aborto no punible.

El caso y su proyección política

Hay varias cosas más para decir sobre el caso pero cierro este, ya largo, post con dos cosas. En varios considerandos del fallo la Corte da por tierra con varios artículos que eran invocados por los grupos activistas, digamos, pro life. Esos artículos son el derecho a la vida reconocido en diversos instrumentos de protección de los derechos humanos y el art. 75 inc. 23 diciendo que no son suficientes para establecer un derecho a la vida en cabeza del niño por nacer de manera absoluta.

La segunda observación es que el presente fallo desatará o mejor dicho potenciará la discusión que esta aún latente en el seno del Congreso Nacional en relación a la temática del aborto (dejamos pendiente un post sobre este punto). Por otro lado existe una postura clara por parte de la Presidenta en, por lo menos, no modificar la actual regulación del artículo 86 del Código Penal. Veremos como discurre el tema por los órganos deliberativos.

Puede bajarse, vía CIJ, el falllo de la Corte aquí.

[links del día siguiente al fallo]

Freeland de Todo sobre la Corte: ¡Vengo a ejercer mi derecho a abortar. Médico, proceda ya!

Domingo Rondina en su blog escribe: La Constitución dispara su FAL

Gustavo Arballo en Saber derecho: Aborto: lo legal, lo constitucional, lo decidible

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