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Archive for 16 agosto 2012

Nosotros estuvimos allí

Estuvimos el día en que la Comisión legisladora redactora del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación expuso en la Comisión Bicameral que debatirá la modificación al Código Civil. Mucha solvencia de los tres integrantes, donde se destaca Kemelmajer en su lenguaje llano, claridad para exponer y contestar preguntas de los legisladores. Por su lado Ricardo Lorenzetti (RL) tiene un manejo de la oratoria muy bueno y en un tono monocorde pero lo más destacable es la facilidad para esquivar las preguntas punzantes que podría llegar a generar tensiones con el Poder Ejecutivo. La frase para salirse del brete fue “es una opción legislativa razonable”, gran giro del lenguaje que le permitió esquivar artillería pesada –sobre todo del diputado Gil Lavedra- en clave netamente política.

Más allá del momento histórico en el que pudimos estar presentes me interesa resaltar dos afirmaciones de RL a lo largo de su exposición que, según entiendo, son índice de una cultura codificada-civilista-infraconstitucional.

Importancia de un Código

RL dice que el Código es algo bien distinto a una Ley (!)

“por cuanto este es un proyecto que no se asemeja a una ley. Un código es un ordenamiento de vida […] hay que pensarlo en una expectativa de cien años, no de un día o de dos días. Todas las tareas de codificación tienen esa perspectiva. Es muy distinto el régimen del Código que el de una ley. Normalmente, los Códigos pretenden tener una vocación prolongada en el tiempo y regir durante muchos años…” [versión taquigráfica]

Parece ser que RL coloca, no sé con qué argumento, al código por encima de las leyes afirmando que son cosas diferentes. He allí un grosero error de perspectiva. Desde una lectura constitucional el llamado código es una ley del Congreso, sujeta a control de constitucionalidad en cuanto a su aspecto formal (art. 77 a 84 CN) y sustantivo (art. 28 de la CN) y con igual jerarquía a cualquier otra ley emanada del Congreso inferior a la Constitución.

Por otro lado RL afirma que:

“cuando hablamos de un código de derecho privado y es casi la constitución que rige los aspectos más concretos de los ciudadanos de este país” [sic].

Nuevamente, entiendo, la perspectiva es errada. Un código es una ley que por más amplitud e injerencia en la vida cotidiana que tenga no puede afirmarse que es como la Constitución Nacional. Porque de allí se infiere una debilidad del control de constitucionalidad sobre el código y también una interpretación del ordenamiento desde el código cuando una perspectiva constitucional exige una interpretación constitucional del ordenamiento jurídico (cita que tomo de este libro de Cayuso), incluso del código, que es una ley.

La democracia de los civilistas

Notemos lo siguiente. RL describe con generalidades la abierta participación de los hombres y mujeres del derecho en el armado del anteproyecto por un tiempo que se extendió en aproximadamente un año, en ámbitos académicos, técnicos si se quiere. No obstante el oficialismo en el Congreso pretende aprobar un código en 90 días [según resolución de ambas cámaras, art. 5. a]. De allí podemos ver el mayor debate que tendrá el proyecto en los ámbitos académicos a diferencia del tiempo que tendrá de debate en el Congreso (!).

[Dejamos el link de esta entrada del blog de @domingorondina sobre una puja histórica: Alberdi vs Velez Sarfield]

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El pasado viernes (27/07/2012) el Poder Ejecutivo dicto un decreto por el cual reglamenta la ley 26.741, por la cual se declara de interés público el autoabastecimiento hidrocarburífero y se declara sujeta a expropiación YPF. La ley además crea el Consejo Federal de hidrocarburos, donde se integraba con un representante de cada una de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, con aspiraciones federales.

Sucede que el decreto, no fija como autoridad de aplicación al Consejo, sino que crea la Comisión de Planificación y Coordinación del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferos en el ámbito del Ministerio de Economía como encargada de regular toda la actividad hidrocarburifera (exploración, explotación, refinación, transporte y comercialización). En cada uno de esos segmentos del sector se le atribuyen extensas facultades de auditoría y fiscalización.

También se exige como requisito indispensable para realizar algunas de las actividades vinculadas al sector de hidrocarburos estar inscriptos en el Registro de Inversiones. Con lo cual las habilitaciones provinciales que otorgan las concesiones para el desarrollo de las explotaciones quedan supeditadas a la autorización del Poder Ejecutivo por medio de la inscripción en el registro.

Algunas cuestiones relativas a la adecuación constitucional del mencionado decreto. En primer lugar el mismo esta dictado a partir del art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional (CN). Dicha previsión constitucional establece un límite a la potestad reglamentaria del Ejecutivo, no alterar el espíritu de la ley que se pretende reglamentar. Sucede que la ley 26.741 determinó como órgano encargado de garantizar el cumplimiento de la ley al Consejo, no obstante la existencia de la Comisión creada por el decreto presenta alguna duda respecto de la convivencia de sus competencias.

Por otro lado este decreto se encuentra fundamentado, según sus considerandos, en facultades propias del Congreso Federal. Si se presta atención a los argumentos del decreto se cita como habilitación constitucional para el dictado del decreto los inc. 12, 18 y 19 del art. 75 de la CN, “Atribuciones del Congreso”. También se esgrime el art. 41 (CN), una cláusula constitucional que está orientada a la protección del ambiente en el marco de las leyes de presupuestos mínimos, dictadas por el Congreso Federal. Textualmente dice el fundamento “…la CONSTITUCION NACIONAL reconoce las facultades federales para fijar la política nacional en materia de recursos naturales e hidrocarburos, conforme los artículos 41 y 75 incisos 12, 18 y 19” (añadimos los énfasis, mayúsculas del originalo). Pueden advertirse las desprolijidades en cuanto a la fundamentación constitucional al momento de encuadrar el decreto reglamentario. Esos artículos no facultan al Poder Ejecutivo a legislar en lo relativo a la actividad hidrocarburífera e incluso la clausula del artículo 42 (CN), que establece el “dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”, podría estar en pugna con la facultad de “fijar la política nacional” en materia hidrocarburifera en cabeza del Poder Ejecutivo nacional.

Aquí puede advertirse una disociación entre la facultad legal atribuida al Ejecutivo para determinar la política en materia de recursos hidrocarburíferos y el dominio originario de esos recursos en cabeza de las provincias.

Hasta allí la coyuntura. Sin embargo este decreto nos muestra una práctica más extendida, estructural. La referencia es hacia las potestades “legislativas” del Poder Ejecutivo, que cuya práctica más allá de los límites constitucionales (siempre dilatados), van en detrimento del rol institucional del Congreso en nuestra práctica constitucional. En este caso se utilizó al Congreso para la aprobación de un proyecto de ley que en los hechos posibilita la concentración de competencias en un solo órgano, desconociendo la autonomía de las provincias en cuanto a sus recursos naturales. La herramienta fue una técnica legislativa, al momento de la redacción de la ley, en términos amplios que posibilita una reglamentación a voluntad discrecional del Poder Ejecutivo, sorteando la voluntad del Congreso.

También se evidencia una imposibilidad de modificar prácticas políticas contrarias a la Constitución solamente modificando su texto. Es decir que el reconocimiento de prácticas legislativas del Ejecutivo en la reforma de 1994 para establecer límites no ha arrojado resultados en términos de adecuación, de esas prácticas, al texto de la Constitución.

(8/8/2012: linkeamos este post de Todo sobre la Corte donde JLahitou analiza el decreto desde los pronunciamientos de la Corte que cita el Ejecutivo en el decreto. Plantea la discusión de las competencias para fijar la política hidrocarburífera, esboza una distinción -para explorar- sobre política pública y herramientas para concretarla. También, en una prosa de política partidaria, Gil Lavedra afirma directamente la inconstitucionalidad del decreto comentado.)

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