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Archive for 29 mayo 2012

La Corte Suprema (CS) en la saga de los fallos sobre la Ley de Servicios de Comunicación y Audiovisuales (LSCA) se encuentra en una entramada política de una puja entre el poder político y el poder económico. Entre el gobierno y el Grupo Clarín. La Corte en el medio, se mantiene con distancia prudencial con respecto a ambas partes. De allí que en el análisis de la saga Clarín I y Clarín II podamos advertir una constante pendulación de la Corte buscando equilibrio constante, intentando ubicar su rol institucional dentro de esta disputa, por ahora en el campo cautelar, por la constitucionalidad del artículo 161 de la LSCA.

La CS desde el dictado del primer fallo se encuentra en construcción de su rol en el presente conflicto. Clarín I y II es la construcción del lugar a partir del cual la CS resolverá el conflicto en el “campo cautelar” y además los supremos delinean márgenes de actuación en una muy posible sentencia definitiva, para determinar la constitucionalidad del ya citado articulo de desinversión o, si se prefiere, antimonopólico.

En el primer fallo de la saga, la CS desestima el recurso extraordinario por no dirigirse contra una sentencia definitiva o equiparable. Claro, se discutía la vigencia de una medida cautelar que suspende la aplicación del artículo de desinversión para el Grupo Clarín. La resolución de hacer lugar a la suspensión del 161 por medio de una medida cautelar, no es una sentencia definitiva ni equiparable a tal (cons. 6), con ese argumento resuelve el recurso extraordinario y lo desestima. No obstante con algunos argumentos que no necesitaba desarrollar (obiter dicta) marca la cancha de cómo seguiría el trámite del proceso. Dijo que la cautelar debería ser resuelta en un tiempo razonable y a renglón seguido brinda pistas al Estado de cómo proceder. Dijo que “la medida cautelar no debe anticipar la solución de fondo ni desnaturalizar el derecho federal invocado” por lo cual “considera conveniente la fijación de un plazo razonable para la vigencia de la medida cautelar” (cons. 7 último párrafo). Y en ese mismo fallo, Clarín I, se reserva el poder para fijar el mencionado plazo razonable y controlarlo. No obstante, a ese plazo, lo deja a consideración del juez de primera instancia. El mismo, ante el pedido de fijar un plazo razonable para la vigencia de la medida cautelar por parte del Estado Nacional, denegó tal solicitud y el Estado apeló la medida. En segunda instancia el tribunal fija un plazo de 36 meses de vigencia de la cautelar a contar desde la notificación de la demanda (17/11/2010). La Corte, ya en Clarín II, confirma el plazo de 36 por considerarlo razonable (cons. 6) pero discrepa en cuanto al momento a partir del cual comenzó a correr ese plazo de 36 mese de vigencia de la cautelar y lo establece desde el dictado de la medida cautelar (7/12/2009). Adviertase la diferencia de un año en los dos criterios.

En concreto la medida cautelar permanecerá vigente hasta el 7 de diciembre de 2012, es decir que el Estado no podrá obligar a desinvertir al Grupo Clarín antes de esa fecha. La parte dispositiva del fallo dice que a partir del 7/12 el artículo 161 es “plenamente aplicable a la actora con todos sus efectos”. La pregunta es: si desde el 7/12 se debe comenzar a computar el plazo de un año para desinvertir, según lo establece el propio art. 161 o  ese plazo ya está cumplido. La Corte, entiendo, se inclina por la segunda opción.

El fallo, definitivo y eventual, de la Corte en la saga Clarín no resolverá la aplicación de toda la ley ni la aplicación del art. 161. Sino que los cortesanos definirán, en todo caso, la constitucionalidad del art. 161 respecto, únicamente, del Grupo Clarín. Nada más. En este punto la Corte casi que cerró la puerta a una inconstitucionalidad del 161 por violar el derecho a la liberta de expresión del Grupo Clarín, afirmando que por lo menos en el marco de la medida cautelar esos argumentos no fueron sostenidos adecuadamente por la actora, léase Grupo Clarín. No obstante, remarca, “en el campo cautelar”. Sí afirma, en cambio, que se trata de dinero, de cuesitones patrimoniales. Que en todo caso el Grupo Clarín deberá argumentar la violación del derecho de propiedad por parte del art. 161. En este punto será muy dificultoso que la Corte declare inconstitucional el mencionado artículo dado que históricamente la interpretación del derecho de propiedad (art. 14 CN) y su garantía (art.17 CN) han sido intepretados con una generosa deferencia frente al poder político y los instrumentos regulatorios. Ni hablar de la razonabilidad de la regulación de los derechos del art. 28 CN.

El Estado, también recibió un tirón de orejas por la lentitud en la implementación de la LSCA. Ya en dos ocasiones prorrogó el plazo de desinversión del art. 161 (Resoluciones 297/10 y 1295/10). Aquí evidentemente el entramado de intereses es palpable como lo muestra Fontevecchia.

En definitiva, la implementación real de la LSCA depende de la voluntad política de partido que se encuentra (y encuentre -en el futuro-)  en el Poder Ejecutivo. Y esto Clarín lo sabe, de allí las dilaciones -en lo posible- hasta el 2015, año donde hay elecciones generales.

Para cerrar (a la vez que abrimos el tema en el blog) los dejo con un enorme párrafo que sirve como idea rectora para encuadrar el fin de la LCSA:

“el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos términos puede explicarse la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas.” (párr. 57 de la sentencia de la Corte IDH en el Caso Kimel)

Pueden ver los post de Todo sobre la Corte y el post correspondiente del blog de GA, saber derecho. Y, también, una entrada de Pablo Carducci agitando las aguas por el voto de Petracchi. Material siempre interesante.

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Como parece suceder en contextos latinoamericanos signados por liderazgos personalistas, cada vez que como sociedad nos acercamos a un impedimento reeleccionista con anclaje constitucional, comenzamos a observar brisas de reforma constitucional. Como el tema, en nuestro país, comienza a tomar mayor visibilidad nos proponemos hablar algo respecto de la reforma constitucional, tal y como está prevista en nuestro texto constitucional, de manera de acercar elementos para intervenir como ciudadanos en la discusión pública sobre este tema.

El artículo de la Constitución donde encontramos algunas respuestas a la pregunta ¿Cómo se hace una reforma constitucional? es el 30:

“La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.”

De ese artículo podemos desprender algunos elementos: (i) contenido de la reforma, (ii) acto preconstituyente, (iii) órganos intervinientes en el proceso reformista, (iv) mayorías necesarias, (v) facultades de la Convención Constituyente o poder reformador derivado y, finalmente (vi) el control jurisdiccional de la reforma.

(i) Contenido de la reforma. Cuando la CN dice que ella misma puede ser modificada en “el todo o en cualquiera de sus partes” estamos frente a la posibilidad de un cambio radical del sistema constitucional, la forma de gobierno, la forma de estado, etc. Por caso, trasladarnos de un sistema presidencial a uno parlamentario, por ejemplo. Hay quienes hablan de la existencia de contenidos esenciales que no podrían ser modificados. No obstante la literalidad de la norma no parece arrojar dudas.

(ii) Acto preconstituyente. Este elemento necesario, de manera previa a realizarse cualquier reforma, debe ser llevado adelante por el Congreso Nacional. Esa ley que declara la necesidad de la reforma es de notable importancia por cuanto tendrá efectos sobre la amplitud de las facultades reformadoras que tendrá la Convención Constituyente para cumplir con su cometido. Es decir que el poder constituyente reformador está limitado, en cuanto a sus facultades, por la ley que declara la necesidad de la reforma. De allí la importancia de la técnica legislativa por la cual opta el Congreso, en su rol de poder preconstituyente, para redactar la ley mencionada. Puede optar por facultar a la Convención reformadora para “modificar la Constitución” mencionando, o no, algunos “temas” en general o por el contrario establecer de manera taxativa los artículos a ser modificados.

(iii) Órganos intervinientes en el proceso reformista. Como puede apreciarse de la lectura del artículo que citamos intervienen (a) el Congreso Nacional emitiendo el acto preconstituyente y (b) la Convención Constituyente reformadora. Como podrá apreciarse el Poder Ejecutivo no puede participar de este proceso en tanto que se encuentra excluido del texto constitucional para tal cometido. Únicamente podrá intervenir para instrumentar formalmente la promulgación de la ley que declara la necesidad de reforma (en cuyo caso no podrá vetarla ni promulgarla parcialmente en tanto que estaría violentando la voluntad del Congreso al emitir el acto preconstituyente), instrumentar el llamado a elecciones de los convencionales constituyentes y promulgar, finalmente, el texto aprobado por la Convención.

(iv) Mayorías necesarias. El texto dice que para abrir el proceso reformador es necesario que la ley que declara la necesidad de reforma sea votada por “dos terceras partes, al menos, de sus miembros”. Aquí, el punto a resolver, es si la base para contar esas dos terceras partes es “de los miembros presentes” o “de la totalidad de los miembros”. Teniendo en cuenta que el artículo se encuentra en el capítulo donde se regulan las garantías y las exigencias que plantea el texto constitucional para realizar la reforma, debe entenderse que la mayoría que se exige es la más gravosa, por cuanto apunta a que los consensos políticos para plasmar una reforma sean los más amplios y extendidos posibles. Aquí es donde toman especial relevancias las elecciones donde son elegidos los Diputados y Senadores, por cuanto el pueblo- en esas elecciones- está decidiendo sobre las condiciones mayoritarias para la apertura del proceso de reforma, que en gran medida depende de la configuración de las mayorías, que haga el pueblo, en el Congreso de la Nación. De allí la importancia de las elecciones legislativas, previas a las instancias de reforma.

(v) Facultades de la Convención Constituyente o poder constituyente reformador. Como afirmamos en el punto (ii) hay una íntima relación entre el acto preconstituyente y la Convención reformadora, por cuanto la medida y alcance de sus competencias estarán delimitadas por aquella ley. Los integrantes de esta Convención son elegidos por el pueblo mismo que adquiere el poder político para decidir cuáles serán las fuerzas políticas que contarán con mayorías para decidir sobre el contenido de las reformas en particular.

(vi) El control jurisdiccional de la reforma. La Corte Suprema ha dicho en el caso “Fayt” que la Convención Constituyente reformadora es un poder constituido y su competencia se encuentra reglada por el artículo 30 de la CN y la ley que emana del acto preconstituyente. Con lo cual es el Poder Judicial el encargado de velar, no por el contenido de la reforma, sino porque el procedimiento sea observado y que el Poder Constituyente derivado (o Convención Constituyente reformadora) no se exceda en las facultades que le otorga el poder preconstituyente. Con lo cual toda reforma constitucional puede y debe ser controlada por el Poder Judicial en cuanto a sus formas y procedimiento, no en cuanto a su contenido. Por ejemplo puede ser materia de control jurisdiccional: la concurrencia de las mayorías necesarias, la intervención de los órganos mencionados en el art. 30, el cumplimiento de las funciones de la Convención Constituyente reformadora dentro de la competencia que le brinda la ley de declaración de la reforma.

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Como puede apreciarse llevar a cabo una reforma constitucional es un proceso complejo por la diversidad de órganos intervinientes, un proceso agravado en tanto las mayorías requeridas son especialmente exigentes, y un proceso profundamente democrático porque es el pueblo el que retoma el poder político y decide las condiciones de posibilidad para que una reforma sea realizada. En definitiva, toda discusión política sobre una reforma en Argentina está determinada –por lo menos hoy en día- por lo que el pueblo decida en las elecciones legislativas de 2013, si esa elección se asemeja a los votos obtenidos por el partido de gobierno en 2011, se plantea una gran posibilidad de apertura de un proceso de reforma durante el año 2014, previo a las elecciones generales de 2015. Año especialmente importante si desde el actual gobierno se evidencian intensiones de continuar en el poder, cosa que el actual texto constitucional impide.

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Para contextualizar en la región las tendencias en cuanto a reformas constitucionales dejamos el link al libro [acá] “El derecho en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI”, donde pueden encontrar estos dos buenos artículos:

  • Pensando sobre la reforma constitucional en América Latina, Roberto Gargarella [pág. 87]
  • Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina: tendencias y desafíos, Rodrigo Uprimny [pág. 109]

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Decíamos hace un tiempo [en este post] que el proceso de discusión del eventual proyecto de Código Civil y Comercial unificado tendría vicios en términos democráticos. En el Blog, Ante la Ley, de @LucasArrimada leemos a Patricio Méndez Montenegro con críticas parecidas, y con mayor nivel de precisión, de algo que comentabamos en aquel post.

Dice PMM:

La comisión de expertos debatió este código en el ámbito académico de abogados especialistas en derecho privado. Sin embargo, teniendo una noción fuerte de democracia, se está lejos de entender este proceso como deliberativo, es decir, donde todos los potenciales afectados puedan participar con razones en la toma de decisiones. [post acá]

Post más que pertinente en tiempos dónde la toma de decisión es más importante que el marco democrático y deliberativo en el que se la toma.

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La Corte Interamericana (Corte IDH) se ha pronunciado en el “Caso Atala” por medio de su función contenciosa, contra el Estado de Chile. La sentencia de la Corte tiene diversidad de aspectos para ser analizada, tendremos en cuenta dos que observamos, centrales en el pronunciamiento: el relativo a la violación del derecho de igualdad y no discriminación, y el derecho a la intimidad y protección de la familia.

El caso

La señora Atala –jueza en aquel país- se divorció de su marido. Ambos esposos tuvieron tres hijas – menores de edad, durante la tramitación del caso ante la Corte IDH-, a su vez la señora Atala tenía un hijo mayor. En marzo de 2002 se separan de hecho acordando, ambas partes, el régimen de visitas que tendría el padre y determinando que la tuición y cuidado continuaría a cargo de la señora Atala (párr. 30).

Al año siguiente el padre de las niñas inicia un proceso judicial por el cual reclama la tuición y cuidado de las niñas por entender que la relación sentimental (que comenzó en junio de 2002) de Atala con la señora Emma de Ramón –quién vivía en la misma casa junto con Atala y sus hijas-, alegando que dicha relación y condición sexual le impedía desarrollar su rol de madre, lo cual traería consecuencias dañinas para las menores. En dicho proceso judicial la Corte Suprema de Chile revocó el pronunciamiento de las instancias anteriores y determinó la guarda definitiva a favor del padre, con argumentos relativos a la condición sexual de la madre.

Antes de entrar a analizar el proceso de tuición y la investigación disciplinaria la Corte define donde centrará su análisis:

“[…] no corresponde a este Tribunal determinar si la madre o el padre de las tres niñas ofrecían un mejor hogar para las mismas ni valorar prueba con ese fin específico, pues ello se encuentra fuera del objeto del presente caso, cuyo propósito es definir si las autoridades judiciales han afectado o no obligaciones estipuladas en la Convención. Asimismo, y en razón del carácter subsidiario del Sistema Interamericano, la Corte no es competente para resolver respecto a la custodia de las tres niñas M., V. y R., por cuanto esto es materia del derecho interno chileno. De manera que la tuición actual de las menores de edad no es materia del presente caso.” [párr.65, citas omitidas]

Aquí el límite en no actuar como una instancia de revisión, con respecto a las instancias judiciales domésticas, se presenta como un lindero de una generosa elasticidad que le permite a la Corte IDH decir que no va a hacer lo que luego parecería, efectivamente, hacer. Algo de eso sucede con el Caso Fontevecchia (también pueden ver el post de Todo sobre la Corte) donde revisa la decisión de la Corte Suprema Argentina, a tal punto que ordena al Estado Argentino dejar sin efecto la sentencia de la Corte (párr.105 de la sentencia citada).

Derechos violados en el proceso de tuición

La argumentación de la Corte IDH está enderezada a establecer la adecuación de la sentencia definitiva de la Corte Suprema y de las resoluciones provisionales de tuición de las instancias anteriores a favor del padre de las niñas con respecto a los artículos 24 (derecho a la igualdad y no discriminación), artículo 11.2 (derecho a la vida privada), artículo 17.1 (protección de la familia).

En relación al derecho a la igualdad y no discriminación la Corte trabaja en su argumentación básicamente con el artículo 1.1, en tanto que su construcción, elaboración desde el texto hacia los casos concretos le permite construir un estándar vigoroso que alcanza al goce y ejercicio de todos los derechos reconocidos en la Convención:

“[…] la Corte Interamericana deja establecido  que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual” [citas omitidas, párr.91]

Hasta aquí la Corte deja tendido el telón de fondo sobre el cual trabajará la diferencia de trato y su justificación a la luz de los argumentos en el proceso judicial de tuición. Como se puede observar se plantea una categoría sobre la cual existe un fuerte escrutinio para sortear un control jurisdiccional de convencionalidad. Sobre ese abordaje afirma, en relación a la diferencia de trato, que para que este sea  discriminatorio basta con “constatar que de manera explícita o implícita se tuvo en cuenta hasta cierto grado la orientación sexual de la persona para adoptar una determinada decisión” (párr.94).

Con lo cual, en este punto, la pregunta que surge es ¿Si la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual está proscripta (tenemos que leer prohibida) por qué la necesidad de aplicar el escrutinio que la Corte elabora en el párrafo 95? Si tengo una prohibición absoluta basta con cotejar que la diferenciación de trato en razón de la orientación sexual se toma “hasta cierto grado” como parte de una decisión de un Estado, para determinar que dicha diferenciación es contraria a la convención.

Para realizar este escrutinio la Corte elabora un estándar que lo adopta de un sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “Para determinar si existió un vínculo o nexo causal decisivo entre la orientación sexual de la señora Atala y las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de Chile y del Juzgado de Menores de Villarrica, es necesario analizar [i] los argumentos expuestos por las autoridades judiciales nacionales, [ii] sus conductas, [iii] el lenguaje utilizado y [iv] el contexto en que se han producido las decisiones judiciales, con el fin de establecer si la diferencia de trato se fundamentó en la orientación sexual

La Corte IDH concluye que la aplicación de este criterio arroja como resultado que las decisiones judiciales que le negaron la tuición de sus hijas a la señora Atala tuvieron como fundamento su orientación sexual (ver párr. 96 a 98). Teniendo probada que la diferencia de trato tuvo su anclaje en la orientación sexual, luego la Corte pasa a analizar los argumentos que sostienen la diferencia de trato para establecer si se subsumen bajo el supuesto de discriminación por orientación sexual (párr. 99).

En ese análisis de argumentos para justificar el trato diferenciado la Corte afirma que la sola invocación del “interés superior del niño”, confusión de roles y discriminación social, en abstracto, sin menciones del caso concreto y solamente basado en presunciones y consideraciones generalizadas, no son argumentos adecuados para fundar la diferencia de trato. En tato que “tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio” (párr. 124).

Por tanto La Corte decide que el Estado de Chile violó en perjuicio de la señora Atala el derecho a la igualdad y no discriminación del art. 24 en relación con el art. 1.1 de la Convención Americana.

Derecho a la privacidad (art. 11 CADH) y protección de la familia (art. 17.1 CADH)

La Corte afirma que “no existe un concepto único de familia” (párr. 172) y que la imposición de un modelo único no solamente viola el derecho a la vida privada sino que también el derecho a la protección de la familia (párr. 175), a partir de lo cual concluye diciendo:

“es visible que se había constituido un núcleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, pues existía una convivencia, un contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre la señora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres niñas.”

Con lo cual, según lo nota el voto parcialmente disidente del Juez Pérez Pérez, tangencialmente se extiende el ámbito de aplicación del art. 17 a uniones constituidas por personas del mismo sexo, reconociendo la amplitud de criterio para establecer un concepto de familia.

La Corte Interamericana (Corte IDH) se ha pronunciado en el “Caso Atala” por medio de su función contenciosa, contra el Estado de Chile. La sentencia de la Corte tiene diversidad de aspectos para ser analizada, tendremos en cuenta dos que observamos, centrales en el pronunciamiento: el relativo a la violación del derecho de igualdad y no discriminación, y el derecho a la intimidad y protección de la familia.

El caso

La señora Atala –jueza en aquel país- se divorció de su marido. Ambos esposos tuvieron tres hijas – menores de edad, durante la tramitación del caso ante la Corte IDH-, a su vez la señora Atala tenía un hijo mayor. En marzo de 2002 se separan de hecho acordando, ambas partes, el régimen de visitas que tendría el padre y determinando que la tuición y cuidado continuaría a cargo de la señora Atala (párr. 30).

Al año siguiente el padre de las niñas inicia un proceso judicial por el cual reclama la tuición y cuidado de las niñas por entender que la relación sentimental (que comenzó en junio de 2002) de Atala con la señora Emma de Ramón –quién vivía en la misma casa junto con Atala y sus hijas-, alegando que dicha relación y condición sexual le impedía desarrollar su rol de madre, lo cual traería consecuencias dañinas para las menores. En dicho proceso judicial la Corte Suprema de Chile revocó el pronunciamiento de las instancias anteriores y determinó la guarda definitiva a favor del padre, con argumentos relativos a la condición sexual de la madre.

Antes de entrar a analizar el proceso de tuición y la investigación disciplinaria la Corte define donde centrará su análisis:

[…] no corresponde a este Tribunal determinar si la madre o el padre de las tres niñas ofrecían un mejor hogar para las mismas ni valorar prueba con ese fin específico, pues ello se encuentra fuera del objeto del presente caso, cuyo propósito es definir si las autoridades judiciales han afectado o no obligaciones estipuladas en la Convención. Asimismo, y en razón del carácter subsidiario del Sistema Interamericano, la Corte no es competente para resolver respecto a la custodia de las tres niñas M., V. y R., por cuanto esto es materia del derecho interno chileno. De manera que la tuición actual de las menores de edad no es materia del presente caso. [párr.65, citas omitidas]

Aquí el límite en no actuar como una instancia de revisión, con respecto a las instancias judiciales domésticas, se presenta como un lindero de una generosa elasticidad que le permite a la Corte IDH decir que no va a hacer lo que luego parecería, efectivamente, hacer. Algo de eso sucede con el Caso Fontevecchia (también pueden ver el post de Todo sobre la Corte) donde revisa la decisión de la Corte Suprema Argentina, a tal punto que ordena al Estado Argentino dejar sin efecto la sentencia de la Corte (párr.105 de la sentencia citada).

Derechos violados en el proceso de tuición

La argumentación de la Corte IDH está enderezada a establecer la adecuación de la sentencia definitiva de la Corte Suprema y de las resoluciones provisionales de tuición de las instancias anteriores a favor del padre de las niñas con respecto a los artículos 24 (derecho a la igualdad y no discriminación), artículo 11.2 (derecho a la vida privada), artículo 17.1 (protección de la familia).

En relación al derecho a la igualdad y no discriminación la Corte trabaja en su argumentación básicamente con el artículo 1.1, en tanto que su construcción, elaboración desde el texto hacia los casos concretos le permite construir un estándar vigoroso que alcanza al goce y ejercicio de todos los derechos reconocidos en la Convención:

“[…] la Corte Interamericana deja establecido  que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual” [citas omitidas, párr.91]

Hasta aquí la Corte deja tendido el telón de fondo sobre el cual trabajará la diferencia de trato y su justificación a la luz de los argumentos en el proceso judicial de tuición. Como se puede observar se plantea una categoría sobre la cual existe un fuerte escrutinio para sortear un control jurisdiccional de convencionalidad. Sobre ese abordaje afirma, en relación a la diferencia de trato, que para que este sea  discriminatorio basta con “constatar que de manera explícita o implícita se tuvo en cuenta hasta cierto grado la orientación sexual de la persona para adoptar una determinada decisión” (párr.94).

Con lo cual, en este punto, la pregunta que surge es ¿Si la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual está proscripta (tenemos que leer prohibida) por qué la necesidad de aplicar el escrutinio que la Corte elabora en el párrafo 95? Si tengo una prohibición absoluta basta con cotejar que la diferenciación de trato en razón de la orientación sexual se toma “hasta cierto grado” como parte de una decisión de un Estado, para determinar que dicha diferenciación es contraria a la convención.

Para realizar este escrutinio la Corte elabora un estándar que lo adopta de un sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “Para determinar si existió un vínculo o nexo causal decisivo entre la orientación sexual de la señora Atala y las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de Chile y del Juzgado de Menores de Villarrica, es necesario analizar [i] los argumentos expuestos por las autoridades judiciales nacionales, [ii] sus conductas, [iii] el lenguaje utilizado y [iv] el contexto en que se han producido las decisiones judiciales, con el fin de establecer si la diferencia de trato se fundamentó en la orientación sexual

La Corte IDH concluye que la aplicación de este criterio arroja como resultado que las decisiones judiciales que le negaron la tuición de sus hijas a la señora Atala tuvieron como fundamento su orientación sexual (ver párr. 96 a 98). Teniendo probada que la diferencia de trato tuvo su anclaje en la orientación sexual, luego la Corte pasa a analizar los argumentos que sostienen la diferencia de trato para establecer si se subsumen bajo el supuesto de discriminación por orientación sexual (párr. 99).

En ese análisis de argumentos para justificar el trato diferenciado la Corte afirma que la sola invocación del “interés superior del niño”, confusión de roles y discriminación social, en abstracto, sin menciones del caso concreto y solamente basado en presunciones y consideraciones generalizadas, no son argumentos adecuados para fundar la diferencia de trato. En tato que “tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio” (párr. 124).

Por tanto La Corte decide que el Estado de Chile violó en perjuicio de la señora Atala el derecho a la igualdad y no discriminación del art. 24 en relación con el art. 1.1 de la Convención Americana.

Derecho a la privacidad (art. 11 CADH) y protección de la familia (art. 17.1 CADH)

La Corte afirma que “no existe un concepto único de familia” (párr. 172) y que la imposición de un modelo único no solamente viola el derecho a la vida privada sino que también el derecho a la protección de la familia (párr. 175), a partir de lo cual concluye diciendo:

“es visible que se había constituido un núcleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, pues existía una convivencia, un contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre la señora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres niñas.”

Con lo cual, según lo nota el voto parcialmente disidente del Juez Pérez Pérez, tangencialmente se extiende el ámbito de aplicación del art. 17 a uniones constituidas por personas del mismo sexo, reconociendo la amplitud de criterio para establecer un concepto de familia.

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EL blog CorteIDH reporta sobre el mismo fallo acá. Y también @rlmaccise comenta la sentencia, aquí.

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