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Archive for 28 febrero 2012

A contra pie de la agenda pública de estos días hacemos foco sobre una de las prácticas constitucionales más alejadas del texto de nuestra ley fundamental. Al igual que en la entrada anterior, en esta nos referiremos a los decretos de necesidad y urgencia (DNU). Pero en este caso a uno en particular.

El DNU de referencia es el 1991/2011 que modifica el artículo 1 de la ley 26.682 que crea el marco regulatorio de medicina prepaga. La ley fue aprobada por la cámara de diputados (27/08/2008), luego en senado se le introdujo modificaciones (24/11/2010) y diputados aceptó esas modificaciones (04/05/2011). La discusión, en la sesión en que diputados le dio sanción definitiva (04/05/2011), hizo eje en las personas que estarían incluidas en el marco regulatorio. Cuando diputados aprobó por primera vez, el entonces proyecto, incluía a todas las empresas de medicina prepaga. Senado excluyó expresamente a las obras sociales sindicales. El partido de gobierno, junto con sus legisladores en ambas cámaras, defendió dicha exclusión, según puede corroborarse en la discusión y votación del asunto cuando diputados aprobó (04/05/2011) el texto modificado por senadores, según el texto sin modificaciones de la ley 26.682. Remitimos para un comentario más amplio sobre el contenido de la ley a una entrada al blog de Claudio Boada.

El DNU fue comunicado al Congreso, fuera de los plazos fijados por el segundo párrafo del art. 99 inc. 3 de la CN. El decreto es del 29 de noviembre de 2011, y el decreto recién es comunicado por el jefe de gabinete el 10 de enero de 2012. Tan solo seis días después de su comunicación, en tiempo record (!), la Comisión Bicameral de Trámite Legislativo se pronunció sobre el DNU, con un dictamen de mayoría (10 legisladores) que aconseja al pleno de cada una de las cámaras su validez y uno de minoría (tres legisladores) que aconsejan su rechazo.

¿Qué sucedió? ¿Por qué en un momento el ejecutivo apoya la exclusión de las personas comprendidas en la regulación de la ley 26.682 en su texto original y luego modifica dicho criterio? Las respuestas tienen una motivación netamente política que estriba en que la cercanía del gobierno, hacia los sectores liderados por el sindicalista Hugo Moyano, ha experimentado una ruptura significativa luego de la sanción de la mencionada ley, por motivos diversos.

Una vez más tenemos más de lo mismo: un DNU tramitado fuera de los tiempos establecidos por la CN. En cuanto a los requisitos fácticos de necesidad y urgencia: “circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes”, el dictamen es pobre en su argumentación, dogmatico, permisivo y deferente ante el ejecutivo. Omite señalar el incumplimiento del tiempo que le fija la Constitución al Jefe de Gabinete para comunicar el decreto. Y no se cuestiona sobre el manejo político y discrecional que hizo el ejecutivo de las facultades de emitir DNU, que son excepcionales. La ley es de abril del 2011, y su modificación por DNU es del 29 de noviembre de 2011. Si existía necesidad y urgencia por qué razón el ejecutivo no presentó un proyecto ante el Congreso para modificar la redacción de la ley durante el período parlamentario. Y si era tan urgente la comprensión más amplia posible de las personas incluidas en el marco regulatoria de las prepagas, según los considerandos del DNU, por qué el ejecutivo instruyó a legisladores oficialistas para que aprueben el texto en diputados con las exclusiones introducidas por el senado.

Una vez más los actores políticos, por estar a favor del contenido de un decreto de necesidad y urgencia, los declaran válido en sus formas violando abiertamente el texto constitucional y disminuyendo hasta la inexistencia el rol del Congreso Nacional dentro del sistema político-constitucional.

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La tesis: tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo militan en pro del incremento de las facultades legislativas de aquel, estableciendo una situación de neutralización de los controles constitucionales del artículo 99 inc. 3. De este modo se ve erosionado el texto de la Constitución Nacional en la práctica política.

Breve tesis que intentamos demostrar con el número de decretos de necesidad y urgencia que fueron comunicados, en el período 2010/2011, por la Jefatura de Gabinete de Ministro al Congreso Nacional. No obstante pensamos que el argumento que queremos probar es posible trasladarlo a otros períodos parlamentarios. La fuente que utilizamos es la página de la Cámara de Diputados: http://www.hcdn.gov.ar/

En Argentina el Poder Ejecutivo nacional posee competencias de naturaleza legislativas que puede ejercer en supuestos previstos en la propia Constitución Nacional (CN). Dichos supuestos son de carácter excepcional. Tal es el caso de los decretos de necesidad y urgencia (DNU), previstos en el artículo 99 inc. 3. Dicha competencia ha sido reglamentada por el Poder Legislativo y el producto de su reglamentación es la ley 26.122, que también regula la tramitación de la delegación legislativa y la promulgación parcial de leyes. Puede verse parte del debate legislativo acá.

Diría que, casi unánimemente, quienes escriben sobre estos temas –a la sazón constitucionalistas / administrativistas- opinan que la regulación legal de las mencionadas facultades legislativas del Poder Ejecutivo son permisivas y laxas. Un ejemplo de esta valoración lo encontramos en los artículos 21 y 24 de la ley. El primero de ellos no fija un límite temporal a las Cámaras del Congreso para que estas le de tratamiento al DNU de que se trate, lo cual supone abrir, a la discrecionalidad del legislativo, la decisión política de incluir en una sesión el debate del decreto. El segundo de los artículos incurre en una sutileza. Afirma que la derogación de un DNU debe estar dada por el rechazo de ambas cámaras del Congreso. Consecuencia lógica: si las dos cámaras no rechazan un DNU, este continúa vigente. Lo cual desvanece el control por parte del poder legislativo sobre el despliegue de esta facultad excepcional. Pensemos en la enorme dificultad de reunir el quórum y votos necesarios en dos cámaras que poseen 259 diputados y 72 senadores. Por otro lado, tal disposición legal y que la ausencia del rechazo conjunto deriva la vigencia del decreto, quita incentivos a los actores político-institucionales a darle tratamiento legislativo.

No obstante existe un mecanismo de control político establecido en el mismo artículo 99 inc. 3 de la CN, por el cual se crea una Comisión Bicameral Permanente en el seno del Congreso Nacional con el fin de controlar dicha actividad del ejecutivo; de todos modos cabe aclarar que el artículo data del año 1994 y la Comisión comenzó a funcionar luego de su regulación legal en 2006 (año en el que se aprobó la ley mencionada).

[Digresión: la discusión actual por estas latitudes es la convivencia de controles, tanto político (poder legislativo) como jurisdiccional. La primera pregunta es si ambos controles conviven juntos o solamente es privativo del poder legislativo el control de los DNU. La siguiente es si: a posteriori del control político puede desplegarse un control jurisdiccional. En su caso, cuál tendría preeminencia. Cuál sería la solución en caso de que el resultado del control político sea el rechazo y por el contrario el resultado del control jurisdiccional sea la inconstitucionalidad del decreto. Luego, cuál sería la situación de las relaciones jurídicas que surjan de la legislación de necesidad y urgencia frente a resultados divergentes de los controles.]

La discusión sobre el control efectivo por parte del Congreso hacia el Poder Ejecutivo es el tema que estuvo instalado en la agenda pública desde que se conocieron los resultados de las elecciones (legislativas) de medio término en el año 2009. La coyuntura política estaba dada por un partido de gobierno, el peronismo, frente a una oposición fragmentada que intentaba disputarle lugares de poder en el seno del Congreso Nacional. El discurso de campaña de todas las fracciones opositoras era el de limitar el poder del actual partido de gobierno en el Poder Ejecutivo. Muchos fueron los tópicos en la palestra, entre ellos: modificación a la Ley del Consejo de la Magistratura, regulación de la publicidad oficial, ley de acceso a la información, modificación de la ley 26.122, y agregamos un etc. Ese discurso se encontraba en el plano de las iniciativas legislativas a ser, eventualmente, aprobadas por un Congreso que ejercería su contralor sobre el Poder Ejecutivo. Luego, finalizado el período 2010/2011, ninguna de esas iniciativas fue sancionada por el Congreso.

No obstante ese discurso mediático, de control hacia el Poder Ejecutivo, no se observó un correlato en los controles efectivos y reales del legislativo frente a los DNU emitidos en dicho período por el ejecutivo. Veamos:

Los decretos de necesidad y urgencia, en virtud del art. 99 inc. 3 de la CN, emitidos por el Poder Ejecutivo y comunicados al Congreso fueron 14 en total. De esa cantidad solamente 5 tuvieron algún tipo de trámite, ya sea en comisión como en el recinto de algunas de las cámaras.

De esos 5 expedientes solamente uno de ellos logró ser debatido en el pleno de una de las cámaras. Nos referimos al expediente 0003-JGM-2010 (que comunica el decreto 298/2010). Mediante este decreto de necesidad y urgencia se crea el fondo de desendeudamiento argentino. La votación de dicho DNU resultó en el rechazo del mismo. No obstante el mencionado resultado no fue comunicado a la Cámara de Senadores, con lo cual el decreto quedó vigente al no contar con el rechazo de ambas cámaras (art. 24 de la ley 26.122).

Los otros 4 expedientes (5-JGM-2011; 8-JGM-2011; 9-JGM-2011; 10-JGM-2011) solamente alcanzaron el pronunciamiento de la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo con su Orden del Día correspondiente. Dichas ordenes del día contienen dos dictámenes: uno que aconseja la aprobación y otro el rechazo, con la misma cantidad de firmas. Al no recibir tratamiento los DNU que se sometieron a control, continúan vigentes.

Por otro lado existe un grupo de 9 expedientes que no tuvieron ningún tipo de tratamiento legislativo, ni en comisión ni en recinto (1-JGM-2010; 33-JGM-2010; 50-JGM-2010; 51-JGM-2010; 1-JGM-2011; 2-JGM-2011; 3-JGM-2011; 6-JGM-2011; 7-JGM-2011). Por ende continúan vigentes.

De todos estos datos, dentro del período 2010/2011, podemos observar una ausencia verdaderamente significativa del rol del Congreso nacional en orden a los controles políticos sobre los DNU emitidos por el Poder Ejecutivo. Por un lado existen reclamos en el discurso mediáticos por parte de grandes cantidades de legisladores opositores por el incremento del uso de los DNU. Pero, sin embargo, esos reclamos no tienen su correlato en las vías institucionales que prevén la Constitución y la ley 26.122. De esto último que señalamos dan cuenta los números que poníamos de relieve.

El incremento de las facultades legislativas del ejecutivo es, en gran medida, por vicios propios de los partidos de gobierno. Pero gran parte de este deterioro, en términos de vigencia de la Constitución en nuestra práctica política, tiene que ver también con el órgano que ejerce el control, en este caso el Congreso. No solamente el texto (ambiguo) de nuestra CN y la ley 26.122 militan en pro de los amplios márgenes legislativos del Poder Ejecutivo sino que también, el escaso ejercicio de los controles del legislador, nos ofrece una neutralización de los controles políticos sobre los DNU.

El uso de esta vía legislativa disminuye la toma de decisiones democráticamente debatidas por el órgano determinado por el constituyente. Convirtiendo, de este modo, lo excepcional y extraordinario en ordinario. Institucionalizando como práctica “normal” lo que no es norma constitucional. Estableciendo en práctica constitucional aquello que es contrario a la constitución.

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Decíamos en el post anterior que cumplimos un año casi sin darnos cuenta. Un año, 28 posts. Un promedio de 2.3 post por mes. ¿Está mal? ¿Está bien? ¿Es mucho? ¿Es poco? No lo sabemos, pero están allí. Unos mejores que otros, otros peores. Todos ellos dentro de un margen que esperamos superar, en cuanto a la calidad de escritura, análisis y buen gusto en los temas sobre los cuales intentamos escribir. El primer día on line nos propusimos esto, sabíamos que eran objetivos enormes. Pero también nos daban espacios semánticos para redactar la realidad política a través del derecho. Una suerte de piedra angular para construir la identidad de esta pequeña bitácora, que en buena-gran medida es un correlato de nuestra evolución en muchos aspectos.

Haciendo una review nos damos cuenta que la mayor cantidad de post están orientados a comentar sentencias. Probablemente sea el lugar donde más cómodos nos sentimos, por aquello –no recordamos haberlo dicho antes por aquí- de que “la jurisprudencia es el espejo vivo del derecho”. Frase (casi poética) que le escuchamos a Susana Albanese –profesora titular de DD.HH en UBA-. Las sentencias suponen un tipo textual, a priori, difícil, oscuro, inextricable pero sumamente entretenido.

Algo también hemos escrito sobre “enseñanza del derecho”, pero –confesamos- hay posts que no hemos vuelto a leer. Seguiremos explorando ese espacio durante el año.

Tenemos pensado comenzar a reflexionar sobre más teoría constitucional y algo de filosofía del derecho, utilizando algunos papers o libros que hemos leído o estamos leyendo. Buscar algunos lugares menos dinámicos que los desarrollos jurisprudenciales siempre en constante evolución movimiento.

Esperamos provocar, a partir de las reflexiones, debates, discusiones en los comentarios.

A los que han pasado y se detuvieron gracias. A un año (y un poco más) seguimos!

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Cumplimos un año posteando, casi desapercibido para todos, pero sobre todo para las entradas de esta bitácora, aún joven. Luego algo

diremos en relación a este primer año. Pero, para comenzar a despolvar un teclado que juntó polvo durante un mes entero, les comparto una frase que leía en un comentario de Gregorio Badeni. Dicho comentario forma parte del prólogo a un libro sobre recurso extraordinario de Laplacette. Lo interesante de la frase es aquello que no dice, aquello que lleva implícito:

“Al añadir ese enfoque empírico al jurídico, el autor consiguió aunar la teoría con la práctica…”

En la frase lucen, el enfoque empírico y jurídico, como dos elementos desconectados conceptualmente y el autor, en su obra, logra verter en un mismo espacio de análisis a ambos enfoques. Lo cual implica concebir, en el paradigma del prologuista, el derecho como un espacio del conocimiento humano desprovisto de aspectos empíricos.

Luego, el mismo prologuista, asimila al derecho como un conocimiento teórico, desprovisto de elementos fácticos.

Nada decimos ni criticamos de ninguna de las dos personas que mencionamos, simplemente pensamos que cada una de las palabras de la frase citada están poniendo de relieve un paradigma con profundas raíces en la enseñanza del derecho, según el cual: el derecho es concebido como un saber humano “teórico” alejado de la práctica. Así concebido, así transmitido y así enseñado. Bajo ese paradigma producimos profesionales en derecho, cuya formación es eminentemente teórica sin pistas de aterrizaje en la realidad, en los hechos. Es decir: profesionales que conocen teóricamente herramientas (el derecho) pero que no han sido entrenados para utilizarlas (enfoque empírico).

Pensamos que, eventualmente, el autor del libro no añadió un “enfoque empírico al jurídico” sino que eso mismo es derecho.

El paradigma del cual se alimenta la frase que citamos sostiene a todas las obras que, por nuestra parte, hemos utilizado como bibliografía principal de estudio, en la carrera de derecho de la Universidad de Buenos Aires. Por ahora nada podemos hacer, simplemente ser conscientes de ello y en los espacios acotados que tenemos realizar algún tipo de aporte.

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