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Archive for 31 diciembre 2010

Consciente de que los comienzos tienen sus particularidades y complejidades así también es con este aporte (pequeño) a la blowgósfera que llamamos Alegando Derechos. Seguramente para fines de 2011 armaremos alguna dinámica bloggeril para cerrar el año con un poco más de camino recorrido.

En nuestro primer mes, desde este post saludamos a nuestros primeros lectores por el 2011 que comienza en horas nada más. Y los esperamos para discutir, intercambiar y polemizar sobre el tan apasionante mundo del derecho.

2011, que se venga !!!

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Una cuestión que se presenta como medular en la vida académica de todo estudiante de derecho son las instancias de evaluación del conocimiento adquirido (parciales, finales, defensa de trabajos prácticos, etc.). Cada mitad de cuatrimestre, o final de los mismos, al caminar por los pasillo de la facultad uno se encuentra con grupos de estudiantes reunidos en las puertas de las aulas esperando que llegue el profesor para tomar el escrito o que salgan a quienes se les está tomando un oral, en esos grupos se genera un nivel de pertenencia, de dialogo y empatía tan grande como pocas veces se ve a lo largo del cuatrimestre. Ese hecho de los parciales quiebra (temporalmente) la lógica individualista con la que somos formados en la facultad. Situaciones que provoquen tanta presión, pocas. Este escenario se hace más complejo, turbio y demencial cuando en el primer cuatrimestre de la carrera nos prestamos a rendir nuestra primera materia de “derecho”, Civil  I o, llamado también, Civil Parte General (un estudiante que en su vida leyó un libro de 200 páginas en una semana le enchufan los dos tomo de Rivera, es caótico, crítico, pero ante todo un desafío formativo). Situaciones como los parciales son un abismo de profundidades desconocidas.

Vaya entonces este breve comentario a partir de la vivencia de todas estas  situaciones que nos generan, a nosotros los estudiantes de derecho, estas instancias de evaluación.

La primera situación a tener en cuenta, y esto los profesores lo saben muy bien, en muy pocas ocasiones es posible volcar en un examen todo lo que uno ha aprendido, por varias razones. La primera es una limitación de tiempo, la otra es el, siempre odioso, papel que juegan los nervios en estas instancias. Y una muy sencilla, tengo para mi que, uno cada vez que sale de una materia posee un vistazo general de la misma pero sin profundidad y meditación. Es decir que cada vez que salimos de una materia tenemos una visión sobre ella (en el mejor de los casos) como una foto de muy poca definición que en cuanto le hacemos zoom se pixela inmediatamente. Ese es el conocimiento con el que llegamos a un parcial, con la inseguridad de que apenas nos realicen preguntas sentimos que se nos pixela la foto (!).

Otras de las cosas que creo más erramos los estudiantes es pensar que el parcial se aprueba el día en que se rinde. Lo que sucede el día del parcial (aprobar o desaprobar) no nace por generación espontánea sino que es consecuencia de todo el cuatrimestre. Es decir, el parcial no lo apruebo el día del parcial, sino que lo estoy aprobando (nótese el tiempo verbal) cada día de estudio previo en el cuatrimestre, con cada pregunta realizada en clase por más estúpida que la sienta (tenemos que asumir que “nuestra pregunta no molesta”. Además los estudiantes en las materias que cursamos gozamos de una impunidad absoluta en cuanto a la materia, una especia de inimputabilidad estudiantil, hasta el día del parcial… claro está), con cada asistencia a clases y fundamental ganas de aprender.

Otra cosa que no es tenida en cuenta, con respecto a los parciales, es que no son tomados como algo formativo en si mismo. No apreciamos como estudiantes la proyección formativa de esas instancias de evaluación. Digo esto por que hay cosas de los exámenes que son, por demás aprovechables, si es que las dimensionamos en el, por lo menos, mediano plazo: tener un conocimiento más o menos manejable respecto de una materia, luego, ese conocimiento, exponerlo oralmente frente a un profesor con alto conocimiento de la materia (dato no menor), estar expuesto a constantes preguntas y repreguntas, y articular respuestas coherentes  y correctas en base a lo estudiado. Manejar la presión que implica la preparación de la materia, pasar por escrito en un tiempo limitado algunas respuestas,  o exponerlo oralmente. En definitiva, estar expuesto a una situación de conflicto y en ese contexto poder argumentar, responder, precisar conceptos, y además, en la previa estar condicionado por tiempos, son de las instancias formativas más fructíferas en la carrera. Reivindico el examen desde esta perspectiva.

Vaya también la reivindicación para el pensamiento tabú previo a un parcial, desaprobar, ser bochado, it´s over… De las noticias más desagradables que uno puede recibir siendo estudiante de derecho y más aún sabiendo como te lo comunican algunos profesores. Desde este punto de vista, tabú, también reivindico la capacidad formativa del parcial desaprobado y de la materia bochada. Puesto que el punto problemático no está en la materia perdida o el dos que me saco en un primer parcial (este último punto es, creo yo el más difícil por que se sigue conviviendo en el ambiente en el cual se obtuvo ese dos y encima se debe enfrentar un recuperatorio, con todo lo que ello implica) sino en la capacidad del estudiante para reponerse a ese estado de cosas negativisimo (inventé palabra, perdón!). La “escuela” del fracaso para el estudiante de derecho es la mejor formadora de carácter, perseverancia, constancia, amor propio, coraje, valentía. No hay como la fortaleza en el carácter de un estudiante (sobre todo el de derecho, por la convivencia cotidiana con el conflicto) que ha remontado las peores notas, los finales mas duros, los profesores más mala leche -los hay- y los más exigentes al momento de evaluar (no confundir esta segunda categoría con la primera, por lo general nos quedan buenos recuerdos de los últimos), dado que la victoria implica necesariamente haber pasado, superado y asimilado derrotas. Sin derrotas es difícil saber lograr y disfrutar victorias. Las derrotas y fracasos son las etapas en la vida del estudiante de derecho donde se cocinan futuras victorias. Desde esta perspectiva también reivindicamos las instancias de evaluación.

Ante cada cuatrimestre, cuando vemos que se pone dura la carrera observemos en la puerta de la facultad como otros estudiantes han rendido su última materia y son víctimas de cruentos ataques (por amigos y familiares) de aceite, mostaza, yerba y demás cosas, con que nos detengamos unos segundos y esa imagen nos saque una sonrisa valdrá la pena continuar hacia la primera meta, recibirse con el bendito cartón debajo del brazo. Otro ejercicio sano y aliciente es asistir ocasionalmente a entregas de diplomas, pasar un rato, mirar, cargar pilas y seguir en la trinchera del estudiante de derecho.

Nuestra reivindicación desde la, esforzada y conflictiva pero siempre apasionante, trinchera del estudiante de derecho…

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Queda para otra entrada indagar sobre las fallas de los sistemas de evaluación y sus limitaciones y como llevan a (nosotros) los estudiantes a memorizaciones estériles que secan la capacidad para pensar en (y el) derecho, es decir, sacar el martillo y comenzar a martillar sobre las falencias de la facultad, sus profesores, los ayudantes alumnos, la bibliografía, la manera en la que se enseña y aprende. También en algún otro momento recordaremos algunos profesores de la facultad que han marcado mucho desde sus materias nuestra manera de aproximarnos al derecho.

 

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Hoy avanzamos en el blog con algo que me gusta mucho hacer, leer fallos y comentarlos. Es la primera vez que lo hacemos en el blog por tanto inauguramos una sección y tag correspondiente dedicado a la Corte Suprema. Conscientes de que se viene haciendo y muy bien aquí y aquí, pero con ganas de realizar nuestro aporte desde este espacio.

A continuación comentamos un fallo de la Corte Suprema de esta semana, “Álvarez, Maximiliano y otros c Cencosud S.A. s acción de amparo”, el cual fue resuelto por mayoría más que ajustado, por cuatro votos (Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni) contra tres (Lorenzetti, Higton, Argibay) en el que se decidió que la libertad de contratación y la estabilidad relativa del empleo ceden frente a supuestos de discriminación (en el caso por pertenencia gremial) expresamente contemplados por la ley (interna e internacional sobre derechos humanos) y ante tal supuesto procede el resarcimiento correspondiente y la reposición del puesto de trabajo al empleado.

Hechos

Un grupo de seis trabajadores de la empresa Cencosud S.A. (cuyo nombre comercial es Easy) fueron contratados por la empresa en la categoría de asesores extrayéndolos de la aplicación del convenio colectivo de trabajo de empleados de comercio. Este grupo de trabajadores, luego que se desestime su pedido de ser afiliados al sindicato de empleados de comercio, crearon el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio y pasaron a integrar la comisión directiva de la institución.

Luego el presidente de dicha comisión intimó a la demandada al pago de diferencias salaria­les. A partir de este pedido uno de los gerentes de la empresa solicitó un listado de los integrantes de dicha comisión. Pocos días después, este grupo de seis trabajadores, fue despedido sin causa. (cons. 1 del  voto mayoría)

Petitorio: el grupo de trabajadores reclama la reinstalación en sus cargos y una reparación económica.

Tanto en primera como en segunda instancia se hace lugar al petitorio de los demandantes. Segunda instancia al confirmar lo decidido por primera instancia determinó la reincorporación de los trabajadores y la reparación económica fundamentando dicha decisión en el art. 1 de la Lay de Actos Discriminatorios (LAD), Ley 23.592.

La empresa demandada apela por medio de un recurso extraordinario, que al ser denegado, interpuso recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación el cual fue admitido.

Problema a resolver

La CSJN se enfrenta a resolver un problema bien práctico, si corresponde reponer en sus puestos laborales a los trabajadores despedidos sin causa por la empresa Easy.

Para resolver ese problema la CSJN debe decidir, primero si es aplicable la LAD o la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) -tal como lo entendió la disidencia parcial- y si de allí es posible la reposición del puesto laboral pues este es el problema práctico.

Decisión de la CSJN

Voto mayoritario

El voto mayoritario no se hace cargo en los primeros considerandos de la tensión existente, entre la libertad de contratación y la prohibición de no discriminación, al resolver el problema práctico sino que avanza sobre argumentar en torno al principio de igualdad y la prohibición de discriminación de manera muy contundente.

Bien hace notar la Corte que tal principio tiene su recepción en la Constitución (art. 16) desde sus orígenes pero que ha evolucionado y profundizado a partir del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (art. 75 inc. 22). En primer lugar hace mención de los diferentes instrumentos de protección que consagran el principio de igualdad y la prohibición de discriminación (cons. 3).

En el considerando 4, con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, avanza sobre la noción del principio de igualdad y no discriminación expresando que se basa en “la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona” (Opinión Consultiva 18/03) y que  dicha prohibición y principio de igualdad forma parte del ius cogens, es decir que es una norma vinculante para todos los Estados.

Ante este estado de cosas a la Corte se le presentan dos problemas de índole jurídica para resolver el caso:

  • Primero cómo hacer para aplicar toda la argumentación sobre el principio de igualdad y prohibición de discriminación en relaciones entre particulares, puesto que los derechos humanos son un límite ante el Estado y el que es responsable internacionalmente es el Estado.
  • Por otro lado sobre qué argumentación sustrae la aplicación de las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) y aplica las previsiones del art. 1 de la LAD.

Primer problema

Para poder aplicar al caso la argumentación tomada de órganos e instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos y resolverlo hecha mano de una interesante argumentación de la Opinión Consultiva antes citada, en cuanto a la responsabilidad del Estado de velar por la vigencia plena  de los derechos humanos también en las relaciones entre particulares:

Respecto de los primeros, dichas obligaciones, así como les imponen un deber de abste­nerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, también les exigen la adopción de “medidas positivas” para revertir o cambiar si­tuaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo cual implica, inter alia, el ejercicio de un “deber especial” de protección con respecto a actuaciones y prácticas de ter­ceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, manten­gan o favorezcan las situaciones discriminatorias.” (Cons. 4)

Esa es la llave que le permite a la Corte poner en juego toda la argumentación de órganos internacionales de protección de los derechos humanos con relación al comportamiento de la empresa frente al grupo de empleados demandantes.

Segundo problema

Para aplicar la LAD la Corte hecha mano de algunos antecedentes en el considerando 11 exponiendo que no es posible interpretar el orden infraconstitucional a la luz de los intereses de los empleadores sino que cabe que “la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con ‘fecundo y auténtico sentido constitucional’”.

Para robustecer la aplicación de la LAD la Corte dice que es la reglamentación del art. 16 de la Constitución Nacional donde se encuentra consagrado el principio de igualdad (cons. 11) y además utiliza la noción de reparación importada del derecho internacional de los derechos humanos, veamos. Cita la Observación General 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (entre otras), por ser dice “interprete autorizado” del Pacto de de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC):

“Todas las víctimas de violaciones del derecho al trabajo, tienen dere­cho a una reparación adecuada, que puede adoptar la forma de una restitución

Esto le da pie a la CSNJ para tomar los criterios de reparación de órganos jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos. Que ante una violación de derechos humanos procede una plena reparación, es decir la llamada restitutio in integrum, el regreso al estado de cosas anterior a que se produzca la violación, esto lo dice con cita del “Caso Baena” de la Corte Interamericana. De allí hace desprender la Corte la reinstalación al puesto de trabajo al grupo de trabajadores como la reparación más adecuada para el caso.

A partir de todo ello decide confirmar la sentencia de segunda instancia en tanto que hizo lugar al resarcimiento económico y a la reposición del grupo de trabajadores.

Voto disidencia parcial

Si la mayoría parte su razonamiento desde la concepción más avanzada en cuanto a la igualdad, la disidencia parcial lo hace desde una concepción de la igualdad tradicionalmente sostenida por el Tribunal, claro está menos robusta y exigente respecto del accionar del Estado, veamos:

“La igualdad establecida en la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circuns­tancias se concede a otros.”

Luego avanza con identificar la prohibición de no discriminación en diversos instrumentos internacionales. No obstante desarrolla este punto de manera tibia y con algo de pudor al momento de tomar estándares internacionales sobre el principio de igualdad y no discriminación algo (muy) distinto de lo que hizo la mayoría.

A continuación, luego de desarrollar tales nociones, avanza sobre la libertad de contratar concluyendo que tal libertad debe ser reglamentada pero que a dicha libertad no le puede ser impuesta la obligación de seguir manteniendo a un empleado en su puesto, esta libertad la aplica al caso a partir del art. 19 de la CN.

En consecuencia decide que “cuando el legislador ha sancionado despidos discriminato­rios con la reinstalación del trabajador lo ha dispuesto de manera expresa y siempre que el despido sin causa tenga lugar dentro de un plazo cuyo inicio y culminación se encuentra determinado por la ley respectiva. Este es el modo en que se ha llegado a conciliar los derechos de una y otra parte del contrato de trabajo.” y que la LAD (Ley 23.592) “requiere de una aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico, sea público o privado”

Y en tal sentido resuelve en problema en estos términos: “sin perjuicio del resar­cimiento previsto en el artículo 1° de la ley 23.592 (daños y perjuicios), el trabajador tendrá derecho a percibir una suma adicional igual a la prevista en la LCT para otros supuestos de discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un año de remuneraciones según dispone en su artículo 182.

§

El fallo nos ha parecido positivo pues avanza sobre la incorporación a la noción de igualdad liberal de nuestra Constitución la noción de igualdad y no discriminación importada desde el derecho internacional de los derechos humanos poniendo en cabeza del Estado no solamente la obligación de retraer su poder sino de desplegarlo para impulsar acciones positivas en pos de igualar y suprimir situaciones de discriminación.

Así mismo es por demás saludable que la Corte SJN que haya tomado la teoría según la cual el Estado tiene la obligación de velar por la vigencia de los derechos humanos aún en las relaciones entre particulares, es decir, reconocer el efecto horizontal de los derechos fundamentales.

Otra cosa por demás atractiva en términos de interpretación constitucional es la que despliega la mayoría, por que luego de esbozar toda la argumentación en torno a la igualdad, discriminación y reparación a la violación de los derechos humanos se despacha con un considerando en estos términos:

“De ahí que, además, el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, ha de ser entendido al modo de lo que ocu­rre con los preceptos que enuncian derechos humanos (vgr. PIDESC, art. 5.2), vale decir, como una norma de contenidos mínimos”

No nos termina de quedar claro cuál es la relación entre Corte Interamericana y CSJN. Si bien en este fallo vemos como se toma de modo muy abierto jurisprudencia de la Corte Interamericana no quedan claro todavía cuáles son los criterio, pautas que guiarán en el futuro ese dialogo. Es por el momento una relación bastante inconstante, cambiante. En fin por el momento una relación histérica de adolescentes enamorados que indudablemente deberá madurar hacia el futuro. Seguramente esta será una temática que abordaremos en siguientes entradas en el blog.

Lo que nos traía más conflictos es pensar en la armonización de ambos derechos en pugna, del empleador a contratar libremente y el del empleado a no ser discriminado por motivos sindicales. Es una señal clara de la Corte para empleadores en sus relaciones con personal perteneciente a sindicatos del ramo. Pues ante supuestos expresamente prohibidos de discriminación cabe dejar sin efectos el acto y la reposición es una buena señal para prevenirla en el futuro. Pero creo que ante supuestos que no están prohibidos expresamente cabe aplicar un criterio de proporcionalidad para dirimir si la distinción es razonable o no.

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Fallo de la Corte SJN (Acá)

Opinión Consultiva Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18 (acá)

Ley Actos Discriminatorios (acá).

Nota de Ventura en La Nación (acá) y algunas repercusiones aquí.

Adenda:

En Todo sobre la Corte también se ha comentado el fallo (aquí).

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“Desde la escuela de primeras letras hasta el aula de la universidad, cada hombre debe aplicar su inteligencia a sus aptitudes, nada hay más estéril que el estudio forzado de lo que no se comprende, nada más triste que privarse de aprender lo que se desea.”

José Ingenieros, Las Fuerzas Morales.

Ahora seguimos con lo que va a ser una de los andariveles por los que haremos rodar a este blowg, la enseñanza del derecho. Si bien el post no se relaciona directamente, decidimos comenzar por este tópico previo a meternos totalmente de lleno con los temas, problemas y logros de la enseñanza del derecho desde la perspectiva que apuntábamos al comienzo (aqui).  Quizás, esa es la idea, le pueda servir a chicos, chicas que salen del secundario e incluso a aquellos más grandes que desean estudiar alguna carrera ampliando sus conocimientos.

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Suele suceder, casi como regla absoluta, que finalizado el secundario (en su variante, secundario tradicional, o polimodal –no sé si hay alguna otra opción-) la pregunta que se impone, con mucha ponzoña, odiosamente, que molesta como calor en verano, es ¿Qué estudio? Frente a nosotros se presenta un vacío colmado de incertidumbres, horizontes universitarios difíciles de abordar y comprender, que a su vez se nos presentan lejanos, ajenos, intimidantes. Nos encontramos totalmente perdidos, lost, sin muchas ideas de como salir de ese estado.

Pero ante esa pregunta solemos acudir a las guías de carreras universitarias, aburridas, extensas, al mirarlas ya dan fatiga, en estos últimos años test vocacionales on line, o buscando en carreras que intuitivamente podemos suponer que nos gustarán, sin tener la más mínima idea de su contenido. Reina, pues, una desorientación global en los adolescentes cuando salen del secundario. Además esa falta de orientación, común y entendible, es fomentada por colegios secundarios que no estimulan de modo diferenciado las habilidades y capacidades de cada estudiante.

Ante semejante panorama, árido y desértico de orientación vocacional, echamos mano de algunas ideas, intuiciones, que de algún modo nos ayuden. A continuación trataremos de identificarlas a grandísimos rasgos, bajo el rotulo de “criterios de búsqueda”.

Qué criterios de búsqueda utilizamos:

  • Facilidad de aprendizaje: por descarte se omiten las carreras, a priori, más difíciles, como por ejemplo las carreras de ciencias naturales, relacionadas también con la matemática. Medicina, que es legendariamente la más complicada. Y se pone más atención en aquellas que tienen que ver con las ciencias sociales.
  • Economía: generalmente está internalizado en el inconsciente colectivo que con las carreras tradicionales se “gana bien”: contador, abogado, médico, etc. Con lo cual ante ese imaginario que genera la imagen pudiente y opulenta de aquel que  gastó parte importante de su vida en estudiar esas carreras, es acreedor automáticamente de sueldos y honorarios abultados, en prosa criolla, “la levantan con pala”.
  • Inmediatez del título: En los últimos años han sido crecientes las ofertas de “carreras cortas”, que ofrecen rápida entrega de título y salida laboral. Que quizás son alentadas por un paradigma posmoderno de prestar mayor interés en los resultados inmediatos que en los procesos.
  • Legado o imposición familiar: quizás una de las más tortuosas por que responde a algo impuesto contra la voluntad y no nace en una decisión propia, y generalmente son las más tristes y difíciles de llevar. Recuerdo una compañera del CBC que siempre la veía con mal humor, cara larga e insultando en las clases ya sea al profesor (en vos baja claro) o a los que hacían algún tipo de pregunta dilatando la clase. Luego de las semanas el profesor le pregunta algo referido a uno de los textos que debíamos llevar leídos, esta persona le respondió que no lo había leído. El profesor le pregunta amablemente por qué, ella respondió porque el padre, que era abogado, la obligaba a estudiar derecho por que sino la “desheredaba”. Triste.

Seguramente haya muchos más criterios o ideas a la hora de buscar una carrera para estudiar pero creo que el mejor de los criterios para encontrarla es el de la vocación.

Para ello es bueno recurrir a lo que me gusta hacer, arrancar desde lo sencillo y cotidiano. Y luego preguntarme, eso que me gusta hacer, en qué carrera universitaria (o cualquier otra) lo puedo canalizar. Pues las carreras universitarias nos deben ayudar a canalizar aquello que nos apasiona. Si una carrera elegida no es útil para que pueda explotar mi potencial, lo que me gusta hacer, asfixiará la esencia que tenemos desde que nacimos. Tengo la intuición de que los mejores en sus respectivas profesiones son aquellas personas que sus carreras universitarias han sido un catalizador de sus virtudes, habilidades y talentos naturales.

En mi caso encontré que estudiar derecho era algo que ayudaría a explotar ciertas cosas que me gustan desde siempre.

Si vos que estás leyendo esta entrada, decís: “¡no tengo vocación, no se que estudiar!”. Sugiero que prestes más atención a lo que te gusta hacer y luego preguntante qué carrera u oficio te ayudará a desarrollar aquellas habilidades que disfrutas llevar a cabo.

Tanto la carrera de Derecho como cualquier otra debe ser útil, a cualquier ser humano, para desarrollar, perfeccionar y potenciar sus habilidades naturales, aquellas cosas que ama hacer, es decir, sus talentos naturales.

Antes de elegir una carrera es necesario saber que el titulo no es un fin en si mismo. Tampoco lo es el “estudiar una carrera”, pues el mero hecho de estudiar y obtener un pedazo de cartón con sellos y firmas, que acreditan con un nivel más o menos verosímil mi acopio de información por cinco años, no nos hará felices.

Lo que si nos hará felices (no totalmente, pero si en parte) es desarrollar nuestras habilidades y talentos naturales y la carrera universitaria (o de otro tipo) debe ser un medio y herramienta para potenciar lo que nos apasiona hacer.

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¿En tu caso qué habilidades ayudó tu carrera a desarrollar? ¿Cuáles habilidades o talentos ayudó tu carrera a descubrir?

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Continuando con los primeros post de esta iniciativa ahora apuntamos alguna reflexión sobre esta gran temática que son los Derechos Humanos, en particular nos centramos en un aspecto del “Caso Kimel”, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2008, vinculándola con la actual figura penal de calumnias en injurias.

Introducción:

El caso Kimel es una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la cual el Estado Argentino resultaba demandado por la violación de ciertos derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Y finalmente esa demanda resultó en una condena internacional para el Estado Argentino en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Hechos:

El señor Kimel era un periodista (también historiador) que había publicado un libro titulado “La Masacre San Patricio”, en el cual narraba hechos sucedidos a mediados de 1976, durante la última dictadura militar en Argentina. En particular muestra el asesinato de cinco monjes palotinos y el actuar de la justicia argentina con relación a esos hechos. Uno de esos párrafos decía:

“La actuaciones de los jueces durante la dictadura fue, en general, condescendiente, cuando no cómplices de la represión dictatorial. En el caso de los palotinos, el Juez cumplió con la mayoría de los requerimientos formales de la investigación, aunque resulta ostensible que una serie de elementos decisivos para la elucidación del asesinato no fueron tomadas en cuenta. La evidencia de que la orden del crimen había partido de la entraña del poder militar paralizó la pesquisa, llevándola a un punto muerto” (párrafo 42 de la sentencia).

A partir de ello el Juez aludido en el mencionado párrafo del libro interpuso una demanda penal por el delito de calumnias y subsidiariamente por el de injurias. En el derrotero del proceso judicial, el periodista Kimel, fue condenado finalmente por calumnias. El proceso en su totalidad duró nueve años, desde 1991 hasta el 2000. Y luego fue sometido al sistema interamericano, primero ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y luego por esta ante la Corte IDH.

Razonamiento de la Corte:

Ahora bien, la Corte al analizar el derecho a la libertad de expresión se inmiscuye en los términos en los cuales están redactados los tipos penales de calumnias e injurias y aplica un test de proporcionalidad para analizar la intensidad de la intromisión que suponía el tipo penal de la ley penal argentina en relación con el derecho de libertad de expresión del señor Kimel, entre otros artículos analizados.

Lo que nos interesa analizar es la opinión de la Corte Interamericana respecto de los tipos penales de calumnias e injurias y lo que le manda a hacer al Estado Argentino. Y luego ver si el Estado cumplió con esa condena que recibió ante la Corte IDH.

La Corte IDH, respecto de los tipos penales de calumnias e injurias, dijo en cuanto a su redacción, que eran ambiguos y que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas. En ese sentido expresó (párr. 64 de la sentencia):

“La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales…” (Párrafo 63 de la Sentencia)

Así mismo puntualizó que toda ley penal debe observar estrictamente cuatro características para cumplir con el principio de legalidad: debe ser expresa, precisa, taxativa y previa.

Luego analiza la redacción de los tipos penales de calumnias e injurias antes de que fueran reformados en el Código Penal Argentino a la luz de los criterios citados:

“Art. 109: La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública, será reprimida con prisión de uno a tres años.”

“Art. 110: El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil o prisión de un mes a un año.”

A partir de lo cual la Corte IDH concluye que el Estado violó el art. 9 (Principio de Legalidad) y el art. 13.1 (Libertad de Expresión) de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, en cuanto a la redacción de los mencionados tipos penales. Y determinó que el Estado Argentino debía modificar los artículos que mencionábamos antes (entre otras cosas).

Opinión con respecto a la nueva reforma:

Ahora bien, lo que nos deseamos resaltar es la no adecuación de la reforma realizada por el Estado Argentino de los delitos de calumnia e injurias a la luz de la sentencia en el Caso Kimel y los criterios elaborados por la Corte IDH en ese mismo caso.

Veamos primero la redacción actual de los tipos penales post reforma:

“Art. 109: La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.”

“Art. 110: El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.”

A primera vista se advierte que se suprimieron las penas privativas de libertad y se aumentaron las multas dinerarias, lo cual puede verse como un avance en reducir la intensidad de la intervención del derecho penal. Así mismo vemos como otro avance incluir como discurso protegido el debate de cuestiones de interés público por medio de la exclusión que realiza ambos artículos.

No obstante ello vemos algunas dificultades que subsisten en relación con los criterios que apuntábamos respecto de la redacción de los antecedentes fáctico de la norma, es decir aquello hechos a los cuales el Estado (vía Poder Legislativo) le atribuye una pena determinada.

La reforma a los art. 109 y 110 no satisfacen los criterios que la Corte ha elaborado en el Caso Kimel y los antecedentes que cita, respecto a la redacción de los tipos penales, en general, y en el caso aplicándolos a los arts. 109 y 110 del Código Penal Argentino. Decimos esto por que la redacción de los hechos, que suponen la comisión de un delito, continúa expuestos en los mismos términos en los que estaban formulados antes de la reforma.

En tanto que subsiste la ambigüedad de lo que se entiende por “deshonrar o desacreditar” (quizás ha quedado mejor redactado en el caso de la calumnia al hacer mención del calificativo “concreto y circunstanciado” respecto del delito imputado) se mantienen las imprecisiones que apuntaba la Corte IDH, por tanto puede afirmarse que dichos tipos penales, aún después de la reforma, continúan siendo contrarios a la Convención por su  ambigüedad, amplitud y vaguedad.

Los espero en los comentarios para polemizar y debatir sobre el tema.

Link de la sentencia en el “Caso Kimel”.

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Como dato aclaratorio para los lectores que no están familiarizados con la temática.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) es un órgano jurisdiccional o judicial creado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte IDH está encargada de declarar, en los casos que le son sometidos, si un Estado Parte de la Convención Americana violó algunos de los Derechos Humanos reconocidos en ese instrumento de protección.

Algo más de info sobre la Corte IDH por aquí. Y un poco más de info respecto del Sistema Interamericano por acá.

§

Como apostilla copiamos un fragmento que nos pareció brillante del “Caso Kimel” que muestra el cambio de interpretación en los derechos fundamentales puesto que no es necesario que el Estado retraiga su poder para no violarlos sino que le cabe un rol más activo en la plena vigencia de los mismos:

“…el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos términos puede explicarse la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas.”


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Durante el año próximo se van a celebrar en todo el territorio nacional las Elecciones 2011. Uno de los datos relevantes para los diferentes candidatos y partidos es la nueva regulación de los comicios que aprobó el Congreso durante el año 2009, Ley de Democratización de la Representación Política, la Transparencia y la Equidad Electoral (Ley 26.571)

Luego de grandes debates y negociaciones por parte del FpV se logró abordar a un consenso y tuvo aprobación en ambas Cámaras del Congreso.

Ahora bien, la cuestión tomó otra envergadura, como si ya no la tuviese, cuando el Poder Ejecutivo promulgó parcialmente el proyecto aprobado por ambas Cámaras el 11/12/2009. En esa promulgación parcial el Ejecutivo observó los arts. 107 y 108 de la Ley  26.571. Por medio de los cuales dicha ley difería su entrada en vigencia al 31 de diciembre de 2011. Es decir, luego de las primeras elecciones posteriores a la nueva regulación de los Partidos Políticos. Lo cual daba un gran respiro a los partidos políticos, digamos, chicos en cuanto a sus afiliaciones y estructuras. En tanto que eran los más perjudicados por los requisitos para obtener su personería jurídico-política. Téngase presente que uno de los requisitos es la afiliación de un número de electores no inferior al 4% del total de los inscriptos en el registro de electores del distrito correspondiente. Con lo cual supone un gran escollo a los partidos con menos capacidad de reunir votantes.

El Decreto de Promulgación Parcial (2004/2009) fue comunicado al Congreso, más precisamente a la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo, en los términos del art. 80 de la CN. En dicha Comisión el asunto tuvo dos dictámenes: uno que declaraba válido el decreto 2004/09 y el otro que declaraba inválido.

La cuestión ríspida se observa cuando es tratado en el seno de la Cámara de Diputados, donde se debatió largamente cual era la mayoría necesaria para expedirse sobre el asunto. En ese sentido se discutió la aplicación del 80 y 83 de la Constitución Nacional.

El art. 80 de la CN que regula la promulgación parcial dice:

“Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.

A su turno el art. 83 que regula la insistencia del Congreso respecto de todo un proyecto de Ley que ha sido vetado total o parcialmente, dice:

“Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de su origen: ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación.”

Es de una relevancia determinante el artículo que resulte aplicable, dado que en el caso del art. 80 es necesaria una mayoría simple (la mitad más uno de los votos emitidos) en cambio en el caso del art. 83 es necesaria una mayoría de dos tercios.

Nuestra interpretación:

  • A nuestro entender es claro que procede la aplicación del art. 80. Primero por que se trata de una promulgación parcial y del control por parte del Congreso respecto de la autonomía normativa y la unidad del proyecto promulgado parcialmente. Ese es el control ejercido por el Congreso.
  • Por otro lado la misma comunicación del Ejecutivo habla del trámite del art. 80 en los términos de la ley 26.122 sin nombrar al art. 83.
  • El trámite del asunto en el seno de la Cámara de Diputados no fue el del instituto de la insistencia del art. 83 sino el de contralor sobre la promulgación parcial. Puesto que en ningún momento se hace explicita una voluntad por parte del Congreso en insistir (supuesto del art. 83) en la aprobación y promulgación de todo el texto, incluidos los art. 107 y 108. En tanto que en Diputados no se tomó los dos artículos vetados junto con todo el texto del proyecto y se emitió una voluntad en el sentido de insistir en la aprobación de todo ese proyecto en su totalidad. De lo que se estaba discutiendo era en la validez de la promulgación parcial en orden a determinar si la ley promulgada (26.571) guardaba autonomía normativa respecto de la parte vetada (art. 107 y 108)

Este asunto en la Cámara de Diputados ha recibido un tratamiento defectuoso en orden a lo que apuntábamos respecto del artículo aplicable. En tanto que se decidió, por interpretación del la Presidencia de la Cámara de Diputados, que es de aplicación el art. 83 y en consecuencia era necesaria una mayoría de dos tercios. La cuestión queda abierta para el análisis, pero observamos que el Presidente de la Cámara de Diputados se arrogó la capacidad de interpretar la Constitución resolviendo un tema de alto impacto en el sistema de partidos políticos sin someter a votación del cuerpo tal decisión.

Y además se fijó un antecedente erróneo respecto del trámite que deben recibir las promulgaciones parciales en el seno de las Cámaras del Congreso en tanto que se aplicaron las mayorías del art. 83 cuando no se trataba de la insistencia por parte del Congreso sino del contralor de la promulgación parcial del art. 80.

Info:

Promulgación Parcialtrámite del proyecto en el Congreso.

Dictamen de la Comisión Bicameral Permanente, trámiteDebate en Diputados.

 

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