Democratizar la política criminal

Una nota muy interesante de M. Bomer en LN. Por estos días en Argentina estamos asistiendo a la discusión de un nuevo código procesal en materia penal que pretende virar de un sistema inquisitivo mixto a uno acusatorio.

En el sistema acusatorio hay una traslación de poder desde los jueces hacia los fiscales. Estos últimos decidirán qué delitos investigan y cuáles no, independientemente de que todos ellos estén regulados en la ley penal. Ellos llevarán la agenda de la política criminal a partir de una serie de dispositivos legales del código procesal que denominamos criterios de disposición de la acción penal.

M.B pone el dedo en un tema sensible, sobre el control de los fiscales dada la capacidad que poseen en un sistema acusatorio para tomar decisiones respecto de la persecución de los delitos. El punto que marca el comentario de MB es que son los fiscales los que llevarán “adelante la política criminal del Estado nacional”.

Mi punto, a partir de la nota, es que debe existir una “política criminal” previa para ser llevada adelante. De no ser así, la misma práctica de los fiscales será la que determine una decisión de qué delitos les interesa al Estado Argentino investigar y encontrar a los culpables. La nota propone una control democrático de esta agenda de política criminal.

Un punto que, tomando en cuenta este control de la agenda, va más allá y se pregunta por la posibilidad de una agenda de política criminal democráticamente constituida. Es decir el pueblo -luego el problema es la intensidad de esta intervención- determinando sobre la base de la legislación penal, qué investigar y qué no investigar.

Nuevamente nos encontramos frente a un desafío enorme en nuestra democracia que invita a pensar sobre el alcance e intensidad de nuestra democracia, en este caso frente a la posibilidad de que sea el pueblo decidiendo qué delitos son de tal envergadura que debemos investigarlos y cuáles no.

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Código Civil y Comercial: formas y sustancia

Mucho se está diciendo, criticando y analizando en relación a la promulgación del nuevo Código Civil y Comercial (CCyC). Es un “big bang legislativo”, como dice Maurino, la promulgación de esta ley.  No obstante existen muchas voces críticas sobre las condiciones en las cuales se ha dado su sanción, sobre todo en punto a los requisitos procedimentales exigidos por la Constitución.

En la sesión de la Cámara de Diputados el presidente del cuerpo (versión taquigráfica acá), luego de la exposición de motivos de la miembro informante, afirmó que:

“Lamentablemente, en la Argentina las formas siempre terminan siendo más importantes que las transformaciones de fondo. Justamente por esta razón muchos dirigentes políticos no pudieron entender las transformaciones que se han dado en nuestro país”.

La afirmación tan categórica del diputado presenta algunos inconvenientes problemáticos, por lo menos en dos niveles. En un plano teórico podemos decir que las mejores y más sofisticadas teorías de la democracia (pienso, por caso, en la teoría deliberativa de la democracia de Nino) asignan una importancia trascendente a los criterios procedimentales, dado que estos hacen de resguardo para garantizar que las decisiones democráticas sean producto de un debate basado en razones. Es decir que la densidad democrática de las decisiones está directamente ligada al cumplimiento de los requisitos procedimentales, a las “formas” de acuerdo a la cita. Las mejores decisiones (“transformaciones de fondo”) son aquellas que han sido discutidas y debatidas dentro de los marcos procedimentales que garantizar un procedimiento de deliberación democrático (“las formas”).

En un plano vinculado con las normas vigentes que rigen el procedimiento (texto constitucional y reglamentos de cada una de las Cámaras), para sostener la inconstitucionaildad del CCyC se deberá demostrar cómo el dictamen aprobado por la Comisión Bicameral, las modificaciones introducidas por el Senado, el tratamiento directo de la media sanción de Senado -modificando el dictamen de la Bicameral, en la Cámara de Diputados viola el procedimiento de sanción y formación de las leyes establecido en la Constitución.

 Una vez más no hemos sabido aprovechar, como comunidad política, la ocasión de una norma de importancia para comprender que nuestra práctica democrática requiere de procedimientos que garanticen debate, deliberación de razones para producir las mejores normas. La posición del Presidente de la Corte como redactor del Código y Presidente de la Comisión redactora me hace pensar en la escasa posibilidad que existe que se revise la constitucionalidad del Código por el Poder Judicial.

La legitimidad del código pic.twitter.com/ZVBBSyC3lE

— Juan Jose Lago (@JuanjoLago) October 2, 2014

 

Recomendamos esta nota de Lucas A. con apreciaciones críticas también.

Código sin códigos

Hoy, luego de casi tres años de idas y vueltas, de debates, discusiones se aprobará el texto definitivo que unifica un código civil y comercial en un solo cuerpo normativo.

Este hecho, por sí solo, es sumamente relevante para nuestra práctica constitucional dado que supone la regulación práctica de los derechos fundamentales de nuestro texto constitucional. No obstante el centro del debate no está ubicado en este tema, en el contenido de la decisión legislativa que comentamos. Todo lo contrario, la discusión está ubicada en cuestiones procedimentales relativa a las formas y términos de la discusión democrática.

Luego de 30 años de democracia nuestro congreso no ha podido arribar a acuerdos significativos de cómo canalizar los debates sobre temas que producen desacuerdos y brecha interpretativas sobre el alcance de nuestros derechos. Al momento que escribo estas líneas la Cámara de Diputados está debatiendo sobre el procedimiento para aprobar el código.

Este hecho desnuda una situación sumamente problemática. El órgano de mayor densidad democrática no encuentra las vías para dotar de legitimidad su voz en nuestra democracia constitucional. Mal o bien la Corte Suprema ha logrado sostener una voz respetada en la arena democrática. El Poder Ejecutivo ha sabido sostener su legitimidad en las elecciones. Sin embargo los legisladores no han sabido dotar de legitimidad a partir de sus debates y decisiones al Congreso. Los desajustes en los procedimientos del proyecto de código, las insoportables judicializaciones del procedimiento para impedir su debate, desnudan las incapacidades institucionales del Congreso para metabolizar sus desacuerdos por los canales propiamente democráticos sin embarrar y deslegitimar normas de tanta importancia.

Una vez más la construcción de una práctica constitucional común a todos queda vacante y los actores políticos evidenciando sus imposibilidades para participar del procedimiento democrático.

Reforma judicial: Independecia, debate democrático y judicialización

Se ha hablado muchísimo sobre las reformas al Poder Judicial iniciadas por el Poder Ejecutivo, sin embargo el mayor de los inconvenientes está por delante. Durante las próximas semanas asistiremos al cierre del debate con una/s sentencia/s de la Corte Suprema. Ya tenemos diversas sentencias judiciales que suspenden la elección de consejeros por voto popular y la inconstitucionalidad de la ley de medidas cautelares contra el Estado.

Aquí cabe preguntarse qué efecto tiene el escaso debate y su capacidad para modificar proyectos de ley y su ulterior judicialización. ¿Será que a menor debate legislativo mayores posibilidades de judicialización? En este tiempo, de un rol bastante empobrecido del Congreso Nacional, es bueno que todos pensemos la forma en la que repercute la calidad del debate -y sobre todo su potencialidad para mejorar propuestas legislativas- y su vinculación con la judicialización de cuestiones netamente políticas, que deben ser resueltas en el ámbito deliberativo de una democracia, como lo es el Poder Legislativo. Intuyo que una vía saludable para evitar todos estos vaivenes judiciales está en reforzar y rescatar el rol del debate en el seno del Poder Legislativo.

Por otro lado el dato institucional, en cuanto a la relación poder político gobernante y Corte Suprema de Justicia de la Nación, es -para evitar el mote de acuerdo o pacto- la nota elevada por la propia Corte al Poder Legislativo donde un grupo de Jueces de Cámaras se pronunciaba sobre las medidas legislativas en debate, sugiriendo algunas modificaciones. Luego de esa misiva el Legislativo, anuencia mediante -sorpresiva y llamativa- del Ejecutivo, procedió a realizar las reformas “sugeridas”. El núcleo duro de esas reformas a las que accedió el partido de gobierno tiene que ver con la administración del Poder Judicial para que continúe en cabeza de la Corte Suprema, en contra de lo que establece claramente -más claramente que la elección por voto popular de los consejeros- la Constitución.

Esa permisión -estoy intentando evitar la frase acuerdo Corte-Ejecutivo- del poder político gobernante hacia la Corte Suprema para que continúe con el uso de facultades administrativas y presupuestarias tiene virtualidad para incidir en las decisiones que debe tomar la Corte:

• Restricciones a la compra de dólares.
• Jubilaciones.
• Constitucionalidad de la reforma al Consejo de la Magistratura: en especial en la elección por voto popular de jueces, abogados y académicos para consejeros.
• Constitucionalidad de la ley de medidas cautelares contra el Estado.
• Constitucionalidad de la Ley de Medios.

¿Por qué digo virtualidad de incidir? porque pienso que no es posible que el Ejecutivo haya accedido a las modificaciones mencionadas sin, por lo menos, esperar algo a cambio.  De allí que haya que seguir con mucho cuidado la resolución de todos estos casos (y otros de los cuales no tenemos conocimiento) para evaluar (la pretendida) independencia de la Corte Suprema.

Leemos a Sarlo caracterizando a la Corte Suprema designada por el ex presidente Kirchner en estos términos “…tenemos una Corte con la cual han sucedido dos cosas inéditas: la primera es que es independiente del Poder Ejecutivo…” (acá).

Intuitivamente, por estos días, pienso que esta etapa, en donde se decidirán los casos mencionados, será determinante para evaluar -sobre la coyuntura y luego con la perspectiva que dan únicamente los años- la relación entre el Ejecutivo y la Corte Suprema.

Históricamente no hemos tenido integraciones de la Corte Suprema independientes del poder político gobernante. Y quizás sea dificultoso encontrar razones para pensar lo contrario en esta etapa. Luego cabe preguntarse si es una categoría válida, la de “independencia”, para analizar la performance de un Tribunal de las características de nuestra Corte. También puede especularse sobre la reacción política del poder político gobernante en el caso de que la Corte adopte una postura, en sus decisiones, en contra de los intereses del Poder Ejecutivo. ¿La Corte, acaso, posee márgenes políticos para sostener decisiones con argumentos plausibles en la Constitución para fallar contra los intereses del Ejecutivo?

Quizás el título prometa más certezas de las que se puedan brindar desde aquí, pero valga como disparador.

Dos proyecciones del caso Artavia Murillo: el aborto y el estatus jurídico del embrión no implantado

Rompemos el silencio en nuestro espacio y, a mano alzada, glosamos algunas consideraciones respecto de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenando a Costa Rica. Además especulamos sobre el posible impacto que puede tener esta sentencia en el marco de, por lo menos, dos discusiones –aún no zanjadas- en el marco de nuestro Poder Legislativo.

El caso se relaciona con una sentencia del Tribunal Constitucional de aquel país por el cual se declara la nulidad (párrafo 71 a 77 de la sentencia de la Corte) de un decreto del Poder Ejecutivo que regulaba las técnicas de reproducción asistida en aquel país.

Luego de un camino judicial las víctimas presentaron el Caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que emitió una serie de recomendaciones hacia el Estado demandado, que al no ser cumplidas íntegramente, la Comisión decidió someter el caso a la Corte.

Comenzando por el, final la Corte IDH condenó al Estado por haber violado el derecho de las víctimas a la integridad personal, vida privada, y a formar una familia. Aquí son interesantes las técnicas de interpretación que utiliza el Tribunal para encuadrar el caso y encontrar dentro de las disposiciones amplias de la Convención un derecho a ser sometido a una práctica de reproducción asistida.

Hay, también, una interesante argumentación por parte de la Corte al utilizar la fórmula de la ponderación de derechos en conflicto para dar una respuesta al caso (párr. 272 y sig.). Algo similar hizo la Comisión pero aplicando el test de proporcionalidad íntegramente. De esto nos encargaremos, probablemente, en entradas posteriores.

Ahora, yendo al punto que nos interesa, la Corte afirmó categóricamente dos cuestiones:

1. Que no hay concepción hasta tanto el embrión no sea implantado (párr. 187 de la sentencia). Por lo cual el embrión no posee el estatus de persona a los fines de la convención (párr. 223).

2. Y, en el párrafo 258 de la sentencia, puede leerse: “Los antecedentes que se han analizado hasta el momento permiten inferir que la finalidad del artículo 4.1 de la Convención es la de salvaguardar el derecho a la vida sin que ello implique la negación de otros derechos que protege la Convención. En ese sentido, la clausula “en general” tiene como objeto y fin el permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a la protección del derecho a la vida desde la concepción. En otras palabras, el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos.”

Estas dos determinaciones, le permiten a la Corte IDH ponderar las dos situaciones (embrión-mujer con infertilidad) para darle preeminencia a la mujer con infertilidad -jerarquía móvil de derechos-.

Pero es importante este caso para los argumentos sostenidos en dos debates de relevancia en nuestro sistema jurídico: la regulación penal del aborto y la consagración de las técnicas de reproducción asistida en el proyecto de Código Civil (ver art. 19 del proyecto). En ambos casos las cuestiones de mayor trascendencia son justamente las que categóricamente sostiene la Corte IDH.

En ambos debates se discute, sin una respuesta legislativa-democrática por el momento, en qué momento comienza la vida humana. Por el otro, en el marco del debate sobre el nuevo código civil, existe un conflicto sobre el art. 19 del proyecto que determina que la vida comienza a partir de la implantación del embrión en el seno materno. Esto lleva a discutir el estatus jurídico del embrión no implantado.

En cuanto a la regulación penal del aborto se debate sobre la jerarquías de los derechos de la madre y del hijo. La Corte IDH da una pista en el párrafo 258  citado, en el sentido que el derecho a la vida admite restricciones frente a otros derechos.

En definitiva, la discusión pública tiene nuevos argumentos, ya institucionalizados en un tribunal internacional de cierto prestigio, para ser esgrimidos en un marco democrático como el Congreso. De allí deberá salir la respuesta final a estas cuestiones pendientes.

Democratizar el poder judicial

En medio de un clima de idas y vueltas en el Poder Judicial por la constitucionalidad de la Ley de Medios, se levantó una polvareda desde el fondo del océano, que estaba solapada, inadvertida pero allí presente. Por estos días se presentan en los ámbitos de mayor visibilidad mediática la discusión acerca del poder político que ostenta el poder judicial frente a las políticas gubernamentales promovidas por los órganos representativos del pueblo. Desde otra perspectiva, y utilizando el título de este libro (que no hemos encontrado en ningún lado), observamos de una forma más evidente que siempre, probablemente por la masividad que la discusión adquiere en los medios masivos de comunicación, la justicia frente al gobierno.

El tema, enmarcado en clave presidencial (discurso presidencial sobre el tema aquí), es la “democratización del poder judicial”. Más allá de los objetivos ocultos o aparentes, pensando sobre todo en la coyuntura político-judicial por la ley de medios,  es necesario pensar en el alcance de la frase esbozada por la Presidenta. Cuando hablamos de alcance me refiero al significado práctico que adoptará el concepto en nuestra vida política.

Entiendo que es necesario pensar y discutir de la manera más amplia posible las formas y reformas institucionales que pueden promover esa declamada democratización y su armonización con la (o en su caso resignificación de la) independencia del poder judicial.

Pienso en algunas alternativas a grandísimos rasgos y atendiendo el marco del discurso de la Presidenta, en dónde termina de detonar en lo más alto del poder político el tema de la “democratización del poder judicial”, al sugerir que promoverá medidas legislativas en ese sentido:

1. Morigeración de la garantía de estabilidad de los jueces. Una pretendida democratización del poder judicial requiere modificar esa estabilidad. Puede pensarse en la elección popular de jueces. Estoy persuadido que esta modificación requiere, necesariamente, reforma constitucional.
2. En el ámbito del Consejo de la Magistratura las propuestas pueden versar sobre la formación constante de los jueces, como así también que su continuidad esté sujeta a la aprobación de exámenes periódicos.
3. En el mismo CM la opción es ampliar las causales que habiliten sanciones disciplinarias.
4. Pero el mayor de los problemas está en el carácter difuso y judicial del control de constitucionalidad que ostenta el poder judicial frente a, especialmente, leyes y políticas de estado en sentido amplio de los poderes políticos (léase poder ejecutivo y poder legislativo). Y este cambio, en aras de esa democratización, se presenta muchísimo más complejo. Requiere virar hacia un sistema concentrado y político del control de constitucionalidad.

Son algunas primeras apreciaciones sobre gruesos pilares y aristas sobre el tema y que seguramente nos llevará a profundizar respecto de las formas y reformas institucionales posibles y/o deseables en el contexto de nuestra práctica constitucional.

Algunos de estos temas fueron arduamente discutidos en el marco de la Comisión Bicameral para la Reforma del Código Civil, en relación a la facultad del Poder Judicial y los precedentes como fuente de interpretación (art. 1). Cuestión que intentaremos ampliar en alguna otra entrada.

Algunos links de esta semana:

Interesante debate por aquí, en el blog de Gargarella.

Algunas ideas de Lucas A. en su blog recordando una nota suya en P12

También una nota de M. Böhmer Corte Suprema: ¿deferencia mayoritaria o activismo constitucional?

Modificación a la Ley de riesgo de trabajo: cambios sin cambios

Salimos del silencio, asomamos y creemos que hay algo que vale la pena relevar, dimensionar y comentar en este, nuestro espacio. Durante el día de hoy, luego de un ligero trámite en comisión, la Cámara de Diputados dará sanción definitiva al proyecto de ley por el cual se modifica parcialmente el régimen de la ley de riesgo de trabajo.

Es interesante analizar el tema dado que confluyen, en la temática, sectores cuyos intereses –históricamente- se presentan como antagónicos. El sector empresario –en jerga laboral los empleadores- y la clase trabajadora. El marco de referencia es la legislación que regula un sistema de responsabilidad especial los accidentes y enfermedades producidos en ámbitos laborales.

La iniciativa del Ejecutivo.

La propuesta, presentada por el Poder Ejecutivo y que ya tiene media sanción del Senado, se propone como propósito favorecer la posición del trabajador luego de haber sufrido un accidente o enfermedad en el marco de su función de trabajo. A la vez se señala la necesidad de disminuir los niveles de litigiosidad que provoca que el trabajador acceda al sistema de responsabilidad de la Ley de Riesgo del Trabajo (LRT) y al del Código Civil.

Uno de los puntos más importantes denominado “clave de bóveda”, en los fundamentos del Mensaje del Ejecutivo, y que se vincula de manera directa con la realidad del trabajador, se relaciona con el art. 4 del proyecto del Poder Ejecutivo. Dicho artículo determina, en su segundo párrafo:

Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación [el de accidentes en el ámbito laboral] o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.

Esto establece el proyecto, entre otros elementos, también observables.

La ley vigente.

El art. 39 en su inc. 1, de la LRT, establece la imposibilidad de que el empleador sea demandado ante el sistema de responsabilidad civil en los siguientes términos:

Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y. a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil.

La ley vigente establece la imposibilidad del trabajador para acceder a una reparación integral en el sistema de responsabilidad del Código Civil. Es decir que la opción de reclamar la indemnización por este sistema especial de responsabilidad, exime al empresario de su –eventual- responsabilidad civil.

La Corte Suprema y el fallo “Aquino”

En relación a este estado de situación el proyecto que comentamos es derogado, sin embargo su contenido es replicado, en su esencia, por el párrafo citado del art. 4 de la iniciativa. Lo cual redunda en mantener un impedimento que la Corte ha declarado contrario a la Constitución, veamos.

El Tribunal en el caso “Aquino” determinó que el Sistema de responsabilidad de la LRT, al impedir el acceso por parte del trabajador al sistema de responsabilidad civil, es inconstitucional. Para ello sostuvo que:

“[…]el art. 19 de la Constitución Nacional establece el “principio general” que “prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero”: alterum non laedere, que se encuentra “entrañablemente vinculado a la idea de reparación“. A ello se yuxtapone, que “la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil sólo consagra el [citado] principio general”, de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto “a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica” (cons. 3)

De allí puede ilustrarse que el derecho a acceder a una reparación integral está fundado directamente en la Constitución Nacional, en su art. 19 y dicho principio irradia a todo el sistema jurídico. Y al impedir la reparación de otros rubros indemnizatorios no contempla la integralidad de la persona, con lo cual la indemnización no deviene “integral” sino parcial.

A partir de esta consideraciones el Tribunal decide que “el art. 39, inc. 1, de la LRT, a juicio de esta Corte, es inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil”.

Esto mismo sucede con el artículo 4 párrafo segundo del proyecto de ley que aprobará en la noche del día de hoy el Congreso Nacional.

Alguna nota contextual.

El marco político en el que se aprueba este proyecto está dado, por lo menos en el Poder Legislativo, por una marcada mayoría en manos del partido de gobierno. Puede advertirse dos datos. El primero está vinculado con la celeridad del procedimiento legislativo en la aprobación del proyecto. Lo cual deriva en una segunda cuestión, la ausencia de un debate robusto, abierto que ponga en evidencias las falencias y debilidades de la iniciativa. Por otro lado no se observaron argumentos de peso orientados a fundar la necesidad de poner mayor rigurosidad, por parte del Estado, sobre el trabajador para concretar los fines del proyecto.

A caso, nos preguntamos, si el fin buscado es recomponer la situación del trabajador -cuando sufre un accidente o enfermedad- y disminuir los índices de litigiosidad ¿No supone un medio menos intrusivo, de los derechos del trabajador, imponer mayores obligaciones en cabeza del empleador para que garantice medidas preventivas para proveer un ámbito laboral con seguridad y salubridad?

Es una pregunta que nos hacemos observando, al mismo tiempo, como las mayorías se esgrimen y aplastan las razones y argumentos en nuestra práctica político-constitucional.