Hoy avanzamos en el blog con algo que me gusta mucho hacer, leer fallos y comentarlos. Es la primera vez que lo hacemos en el blog por tanto inauguramos una sección y tag correspondiente dedicado a la Corte Suprema. Conscientes de que se viene haciendo y muy bien aquí y aquí, pero con ganas de realizar nuestro aporte desde este espacio.
A continuación comentamos un fallo de la Corte Suprema de esta semana, “Álvarez, Maximiliano y otros c Cencosud S.A. s acción de amparo”, el cual fue resuelto por mayoría más que ajustado, por cuatro votos (Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni) contra tres (Lorenzetti, Higton, Argibay) en el que se decidió que la libertad de contratación y la estabilidad relativa del empleo ceden frente a supuestos de discriminación (en el caso por pertenencia gremial) expresamente contemplados por la ley (interna e internacional sobre derechos humanos) y ante tal supuesto procede el resarcimiento correspondiente y la reposición del puesto de trabajo al empleado.
Hechos
Un grupo de seis trabajadores de la empresa Cencosud S.A. (cuyo nombre comercial es Easy) fueron contratados por la empresa en la
categoría de asesores extrayéndolos de la aplicación del convenio colectivo de trabajo de empleados de comercio. Este grupo de trabajadores, luego que se desestime su pedido de ser afiliados al sindicato de empleados de comercio, crearon el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio y pasaron a integrar la comisión directiva de la institución.
Luego el presidente de dicha comisión intimó a la demandada al pago de diferencias salariales. A partir de este pedido uno de los gerentes de la empresa solicitó un listado de los integrantes de dicha comisión. Pocos días después, este grupo de seis trabajadores, fue despedido sin causa. (cons. 1 del voto mayoría)
Petitorio: el grupo de trabajadores reclama la reinstalación en sus cargos y una reparación económica.
Tanto en primera como en segunda instancia se hace lugar al petitorio de los demandantes. Segunda instancia al confirmar lo decidido por primera instancia determinó la reincorporación de los trabajadores y la reparación económica fundamentando dicha decisión en el art. 1 de la Lay de Actos Discriminatorios (LAD), Ley 23.592.
La empresa demandada apela por medio de un recurso extraordinario, que al ser denegado, interpuso recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación el cual fue admitido.
Problema a resolver
La CSJN se enfrenta a resolver un problema bien práctico, si corresponde reponer en sus puestos laborales a los trabajadores despedidos sin causa por la empresa Easy.
Para resolver ese problema la CSJN debe decidir, primero si es aplicable la LAD o la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) -tal como lo entendió la disidencia parcial- y si de allí es posible la reposición del puesto laboral pues este es el problema práctico.
Decisión de la CSJN
Voto mayoritario
El voto mayoritario no se hace cargo en los primeros considerandos de la tensión existente, entre la libertad de contratación y la prohibición de no discriminación, al resolver el problema práctico sino que avanza sobre argumentar en torno al principio de igualdad y la prohibición de discriminación de manera muy contundente.
Bien hace notar la Corte que tal principio tiene su recepción en la Constitución (art. 16) desde sus orígenes pero que ha evolucionado y profundizado a partir del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (art. 75 inc. 22). En primer lugar hace mención de los diferentes instrumentos de protección que consagran el principio de igualdad y la prohibición de discriminación (cons. 3).
En el considerando 4, con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, avanza sobre la noción del principio de igualdad y no discriminación expresando que se basa en “la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona” (Opinión Consultiva 18/03) y que dicha prohibición y principio de igualdad forma parte del ius cogens, es decir que es una norma vinculante para todos los Estados.
Ante este estado de cosas a la Corte se le presentan dos problemas de índole jurídica para resolver el caso:
- Primero cómo hacer para aplicar toda la argumentación sobre el principio de igualdad y prohibición de discriminación en relaciones entre particulares, puesto que los derechos humanos son un límite ante el Estado y el que es responsable internacionalmente es el Estado.
- Por otro lado sobre qué argumentación sustrae la aplicación de las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) y aplica las previsiones del art. 1 de la LAD.
Primer problema
Para poder aplicar al caso la argumentación tomada de órganos e instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos y resolverlo hecha mano de una interesante argumentación de la Opinión Consultiva antes citada, en cuanto a la responsabilidad del Estado de velar por la vigencia plena de los derechos humanos también en las relaciones entre particulares:
“Respecto de los primeros, dichas obligaciones, así como les imponen un deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, también les exigen la adopción de “medidas positivas” para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo cual implica, inter alia, el ejercicio de un “deber especial” de protección con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.” (Cons. 4)
Esa es la llave que le permite a la Corte poner en juego toda la argumentación de órganos internacionales de protección de los derechos humanos con relación al comportamiento de la empresa frente al grupo de empleados demandantes.
Segundo problema
Para aplicar la LAD la Corte hecha mano de algunos antecedentes en el considerando 11 exponiendo que no es posible interpretar el orden infraconstitucional a la luz de los intereses de los empleadores sino que cabe que “la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con ‘fecundo y auténtico sentido constitucional’”.
Para robustecer la aplicación de la LAD la Corte dice que es la reglamentación del art. 16 de la Constitución Nacional donde se encuentra consagrado el principio de igualdad (cons. 11) y además utiliza la noción de reparación importada del derecho internacional de los derechos humanos, veamos. Cita la Observación General 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (entre otras), por ser dice “interprete autorizado” del Pacto de de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC):
“Todas las víctimas de violaciones del derecho al trabajo, tienen derecho a una reparación adecuada, que puede adoptar la forma de una restitución”
Esto le da pie a la CSNJ para tomar los criterios de reparación de órganos jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos. Que ante una violación de derechos humanos procede una plena reparación, es decir la llamada restitutio in integrum, el regreso al estado de cosas anterior a que se produzca la violación, esto lo dice con cita del “Caso Baena” de la Corte Interamericana. De allí hace desprender la Corte la reinstalación al puesto de trabajo al grupo de trabajadores como la reparación más adecuada para el caso.
A partir de todo ello decide confirmar la sentencia de segunda instancia en tanto que hizo lugar al resarcimiento económico y a la reposición del grupo de trabajadores.
Voto disidencia parcial
Si la mayoría parte su razonamiento desde la concepción más avanzada en cuanto a la igualdad, la disidencia parcial lo hace desde una concepción de la igualdad tradicionalmente sostenida por el Tribunal, claro está menos robusta y exigente respecto del accionar del Estado, veamos:
“La igualdad establecida en la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros.”
Luego avanza con identificar la prohibición de no discriminación en diversos instrumentos internacionales. No obstante desarrolla este punto de manera tibia y con algo de pudor al momento de tomar estándares internacionales sobre el principio de igualdad y no discriminación algo (muy) distinto de lo que hizo la mayoría.
A continuación, luego de desarrollar tales nociones, avanza sobre la libertad de contratar concluyendo que tal libertad debe ser reglamentada pero que a dicha libertad no le puede ser impuesta la obligación de seguir manteniendo a un empleado en su puesto, esta libertad la aplica al caso a partir del art. 19 de la CN.
En consecuencia decide que “cuando el legislador ha sancionado despidos discriminatorios con la reinstalación del trabajador lo ha dispuesto de manera expresa y siempre que el despido sin causa tenga lugar dentro de un plazo cuyo inicio y culminación se encuentra determinado por la ley respectiva. Este es el modo en que se ha llegado a conciliar los derechos de una y otra parte del contrato de trabajo.” y que la LAD (Ley 23.592) “requiere de una aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico, sea público o privado”
Y en tal sentido resuelve en problema en estos términos: “sin perjuicio del resarcimiento previsto en el artículo 1° de la ley 23.592 (daños y perjuicios), el trabajador tendrá derecho a percibir una suma adicional igual a la prevista en la LCT para otros supuestos de discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un año de remuneraciones según dispone en su artículo 182.
§
El fallo nos ha parecido positivo pues avanza sobre la incorporación a la noción de igualdad liberal de nuestra Constitución la noción de igualdad y no discriminación importada desde el derecho internacional de los derechos humanos poniendo en cabeza del Estado no solamente la obligación de retraer su poder sino de desplegarlo para impulsar acciones positivas en pos de igualar y suprimir situaciones de discriminación.
Así mismo es por demás saludable que la Corte SJN que haya tomado la teoría según la cual el Estado tiene la obligación de velar por la vigencia de los derechos humanos aún en las relaciones entre particulares, es decir, reconocer el efecto horizontal de los derechos fundamentales.
Otra cosa por demás atractiva en términos de interpretación constitucional es la que despliega la mayoría, por que luego de esbozar toda la argumentación en torno a la igualdad, discriminación y reparación a la violación de los derechos humanos se despacha con un considerando en estos términos:
“De ahí que, además, el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, ha de ser entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian derechos humanos (vgr. PIDESC, art. 5.2), vale decir, como una norma de contenidos mínimos”
No nos termina de quedar claro cuál es la relación entre Corte Interamericana y CSJN. Si bien en este fallo vemos como se toma de modo muy abierto jurisprudencia de la Corte Interamericana no quedan claro todavía cuáles son los criterio, pautas que guiarán en el futuro ese dialogo. Es por el momento una relación bastante inconstante, cambiante. En fin por el momento una relación histérica de adolescentes enamorados que indudablemente deberá madurar hacia el futuro. Seguramente esta será una temática que abordaremos en siguientes entradas en el blog.
Lo que nos traía más conflictos es pensar en la armonización de ambos derechos en pugna, del empleador a contratar libremente y el del empleado a no ser discriminado por motivos sindicales. Es una señal clara de la Corte para empleadores en sus relaciones con personal perteneciente a sindicatos del ramo. Pues ante supuestos expresamente prohibidos de discriminación cabe dejar sin efectos el acto y la reposición es una buena señal para prevenirla en el futuro. Pero creo que ante supuestos que no están prohibidos expresamente cabe aplicar un criterio de proporcionalidad para dirimir si la distinción es razonable o no.
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Fallo de la Corte SJN (Acá)
Opinión Consultiva Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18 (acá)
Ley Actos Discriminatorios (acá).
Nota de Ventura en La Nación (acá) y algunas repercusiones aquí.
Adenda:
En Todo sobre la Corte también se ha comentado el fallo (aquí).
Mi relato surge de ser un abogado laboralista, cuestión que importa al considerar las generales de la ley.
El tema que quiero dejar a consideración, es lo resuelto por la CSJN respecto al control de constitucionalidad por colisión de derechos entre trabajador y empleador. En tal supuesto, la CSJN jerarquiza el derecho del trabajador por sobre el del empleador, impidiendo la ponderación y/o armonización entre derechos, ya que el art. 14 bis resuelve el problema al darle tutela preferente al trabajador.
En palabras de la Corte, en el fallo Vizzotti (fallos 327:3677), considerando 9°: “el art. 14 bis, cabe subrayarlo, impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad. En efecto, en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela”,
Y en el caso Prattico (fallos 246:345), en el considerando 7º (repetido en este caso “Alvarez c/ Cencosud SA” -en el considerando también 7º-) la Corte Suprema resolvió que “…toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo. No otro es el sentido de la cláusula que los constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental”.
Conocí el blog por medio de “saber leyes no es saber derecho”. Muchas gracias, Xabier
Xabier gracias por el comentario.
Sí, es evidente como la mayoría excluye la posibilidad de ponderar ambos principios constitucionales y decide darle preeminencia jerárquica por encima de la libertad de contratación. Además la ley trae un supuesto expreso de prohibición de discriminación en materia de opinión gremial con lo cual ante una regla expresa corresponde subsumir y no ponderar.
Cabe preguntarse hasta donde es valiosa la decisión y si es necesaria la reposición del puesto del trabajador en caso de que exista discriminación y no pensar en una indemnización, digamos, gravosa para el empleador y de esa manera equilibrar ambos extremos de la cuerda en tensión.
Tengo pensado escribir algunos post sobre el examen o principio de proporcionalidad (Linares, Cianciardo, Alexy, Bernal Pulido, Clerico). Veremos por donde empezamos…
Gracias por pasar Xabier !